ATS, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:11029A |
| Número de Recurso | 503/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 480/13 y 1172/13 seguido a instancia de D. Enrique contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., D. Federico , Dª Visitacion , D. Gines , Dª María Inmaculada , D. Indalecio , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A., Dª Angustia , Dª Candelaria , D. Lucas , D. Maximo , D. Oscar y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 21 de octubre de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de enero de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Mª Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de D. Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 25 de junio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 21 de octubre de 2014, R. Supl. 1817/2014 , que estimó parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto frente la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Vizcaya, en procedimiento sobre despido, que fue revocada, fijando la indemnización en 53.118,84 €, confirmando los restantes pronunciamientos.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda extintiva interpuesta por el demandante y estimado la acumulada por despido, declarando improcedente el mismo, el tiempo que condenó a Ombuds Compañía de Seguridad S.A., a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador por importe de 59.521,91 €, de la que podrá deducirse la ya adelantada de 24.742,40 €.
En la sentencia recurrida y en lo que interesa a los efectos del presente recurso unificador, la Empresa formulaba un motivo de recurso de suplicación por infracción o interpretación errónea del art. 26 Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 36 y 37 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , en cuanto al hecho probado de la percepción por el demandante, de un conjunto de complementos a los cuales, excepto a las dietas por comidas, la sentencia de instancia les atribuyó la condición jurídica de extrasalariales.
La Sala no comparte la argumentación de la sentencia de instancia de que las dietas por comidas escondieran un verdadero concepto salarial. Así, dice la sentencia de suplicación que si bien es cierto que la cantidad mensual era fija y que no siempre realizaba el trabajador dos comidas diarias fuera de su domicilio, lo cierto es que por las características intrínsecas de la actividad laboral de escolta, las comidas fuera del domicilio eran muy habituales y dependientes de las necesidades del servicio cada día, que podían ser cambiantes. Por tanto, concluye la Sala, lógico es que siendo realidad incontrovertida las comidas fuera del domicilio y en evitación de tener que acreditar el trabajador cada pago por tal concepto, que la empresa le pagara una cantidad mensual, de la que el trabajador podía hacer uso discrecional, sin tener que aportar justificación alguna; y sin que, por lo tanto, perdiera la condición de complemento extrasalarial que, obviamente, no debe contabilizarse para el cálculo de la indemnización por la extinción contractual.
Recurre el trabajador en Unificación de Doctrina, articulando su recurso en torno a la cuestión del carácter que haya de darse a las dietas, a los efectos de cálculo de la indemnización por despido. Cita el recurrente, de contradicción la sentencia de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 16 de septiembre de 2014, R. Supl. 1196/2014 .
En la referencial, y en cuanto a la cuestión del carácter de las dietas, postulaban los trabajadores que los conceptos que se percibían como "dietas" y "plus teléfono" tenían naturaleza salarial, al percibirse tanto se trabajaba o no de forma efectiva.
La referencial trae los argumentos que sobre esta cuestión se contienen en la sentencia de la misma Sala, de 3 de junio de 2014 (recurso de suplicación 1010/2014 ) que parte del criterio general de entender que ha de prevalecer el contenido de las instituciones jurídicas sobre las denominaciones que puedan darles las partes, prevaleciendo la verdadera realidad y naturaleza frente a su denominación y que de la misma manera en orden al salario, se ha de concluir que los complementos son lo que son, debiéndose investigar la verdadera naturaleza del carácter salarial de los pluses, o su afectación extrasarial, según la realidad de cada caso y supuesto, y la carga de acreditar la impugnación que efectúa el trabajador respecto a la apariencia que consta. Así, los conceptos que se conceptúan extrasalariales en los pactos colectivos de seguridad tienen prevalencia si no se justifica su desajuste aplicativo, y así, debe estarse a la naturaleza específica del plus, e igualmente a su configuración en convenio. Por tanto, decía la sentencia de contraste, es claro que las dietas kilometraje y complemento de teléfono son extrasalariales, pero siempre que respondan a su verdadera naturaleza, no siendo admisible que a través de una denominación o amparo extrasalarial, en realidad se estén encubriendo el pago de partidas salariales, que difuminan la prestación de servicios mediante abonos no controlables por quedar al margen de lo que es el trabajo prestado o el producto de la actividad del trabajador. La referencial valora el esfuerzo que ha realizado el recurrente, a través del cual evidencia que tanto las dietas, como el kilometraje o el teléfono no respondía a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajustaba a un devengo de comida o pernoctación, ni se relacionaba con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tenía correspondencia con un gasto que se hubiera efectuado por utilización de tal medio de comunicación".
También recordaba la sentencia de contraste, por referencia a otra sentencia propia anterior, que el Convenio colectivo de aplicación en su artículo 37 alude al importe de las dietas, que se devengan por hacer una comida fuera de la localidad, dos comidas, pernoctar y desayunar, pernoctar y realizar dos comidas, o un desplazamiento superior a siete días. Por tanto para comprobar si se abonan complementos que enmascaran salario o partidas extrasalariales, es conveniente hacer el iter lógico y fáctico al que alude el recurso, y comprobar que sus importes se relacionan con un devengo específico. En principio es admisible que se compute en términos globales el abono indemnizatorio, pero siempre que responda a una actividad colateral del trabajador, y en este caso la misma no se muestra. Decía igualmente la sentencia citada por la de contraste, que si observamos que las franjas horarias de trabajo muchos días no incluyen comidas, tampoco pernoctas, y sin embargo por cada día de trabajo se viene abonando la dieta, la conclusión es que se han intentado enmascarar unas retribuciones a través de partidas no salariales, tal y como demuestra el hecho de que muchos días no había ninguna comida que realizar, y sin embargo los importes que por cada día de trabajo se satisfacían corresponden o bien con dos comidas fuera de la localidad o con una aproximación a la pernocta y desayuno, cuando los cierres de cada uno de los días extraordinariamente acontecen más tarde de las 20 horas, atendiendo mayoritariamente a fines de jornada o finalizaciones en tiempo muy superior.
Por tanto, concluía la sentencia citada, ante esta evidencia hubiese sido necesario que la empresa mostrase o evidenciase la realidad del pago, y ello no consta.
La contradicción no puede apreciarse porque ambas sentencias se remiten a una misma doctrina de la propia Sala, si bien el resultado final de lo que se acuerda en cada una va a depender del resultado de lo constatado y probado finalmente en función de la carga de la prueba y de su atribución en cada caso.
En la sentencia recurrida la Sala considera lógico atribuir el carácter extrasalarial de las dietas por la realidad incontrovertida las comidas fuera del domicilio, y en evitación de tener que acreditar el trabajador cada pago por tal concepto, pagando la empresa una cantidad mensual, de la que el trabajador podía hacer uso discrecional, sin tener que aportar justificación alguna; y sin que, por lo tanto, perdiera la condición de complemento extrasalarial que no debe contabilizarse para el cálculo de la indemnización por la extinción contractual.
Sin embargo la referencial de contraste se remitía en este caso a otra sentencia de la misma Sala, cuyos argumentos acogía, y en la que se observaba que las franjas horarias de trabajo muchos días no incluían comidas, tampoco pernoctas, y sin embargo por cada día de trabajo se venía abonando la dieta, y que la conclusión era que se había intentado enmascarar unas retribuciones a través de partidas no salariales, tal y como lo demostraba el hecho de que muchos días no hubiera ninguna comida que realizar, y que sin embargo los importes que por cada día de trabajo se satisfacían correspondían o bien con dos comidas fuera de la localidad o con una aproximación a la pernocta y desayuno, y que ante esta evidencia hubiese sido necesario que la empresa mostrase o evidenciase la realidad del pago, y ello no constaba.
Por providencia de 25 de junio de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 15 de julio de 2015, manifiesta que la sentencia de contraste invocada se remite expresamente a otra sentencia de la misma Sala que estudia un supuesto idéntico al presente, habida cuenta de que se dicta en el mismo ERE en que es despedido el recurrente y en que la demandada era la misma empresa que lo es en el presente procedimiento y se abonaban las dietas del mismo modus operando, y en ambos casos, el trabajador ostentaba la categoría de escolta, siendo de aplicación el Convenio de Empresas de Seguridad.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Enrique , representado en esta instancia por la Letrada Dª Mª Teresa Utrilla Díaz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 21 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 1817/14 , interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 4 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 480/13 y 1172/13 seguido a instancia de D. Enrique contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., D. Federico , Dª Visitacion , D. Gines , Dª María Inmaculada , D. Indalecio , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Dª Angustia , Dª Candelaria , D. Lucas , D. Maximo , D. Oscar y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
