ATS 511/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 51/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado 138/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz, se dictó sentencia, con fecha 24 de abril de 2015 , en la que se condenó a Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con el art. 250.1.5º CP (especial gravedad por el valor de la defraudación), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros; y a indemnizar a los perjudicados en la cantidad total entregada por éstos al acusado, más los intereses y 3.000 euros más por daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Baldomero , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sofia María Álvarez-Buylla Martínez, articulado en tres motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Efrain , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Gemma Gómez Córdoba, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 23 LOPJ .

1. Alega que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 23 LOPJ y el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y, a su vez, la tutela judicial efectiva, atendiendo a que los Tribunales españoles no tendrían competencia para el enjuiciamiento de los hechos, pues el dinero se envió desde una cuenta bancaria de una entidad financiera de Inglaterra y todos los intervinientes (acusado y perjudicados) son de esa nacionalidad. A criterio del recurrente la apropiación se consuma desde que se realiza la transferencia desde Gran Bretaña y es competente la Jurisdicción de ese país.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 1118/2010, de 10 de diciembre , con arreglo al principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

3. Es suficiente por tanto con que alguno de los actos subsumibles de la conducta ilícita fuera perpetrado dentro del territorio de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife para legitimar la competencia de ese tribunal, circunstancia que sin duda se da en el presente caso. Aunque las transferencias se realizan desde Inglaterra la mayoría del dinero remitido se ingresa en una cuenta corriente del acusado en Tenerife y el apoderamiento se produce efectivamente en el territorio de esa Audiencia Provincial, en el que también debía efectuarse la adquisición del inmueble para cuya compra se había enviado el dinero.

La tesis de la defensa, pues, no puede acogerse, dado que, tal como se argumenta en la Sentencia (FD 1º) de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, el delito se consuma en territorio español y más en concreto donde se produce el apoderamiento fraudulento, pese a que el acto de disposición se realizara desde Inglaterra. Ello significa que fue en Tenerife donde se produjo el desplazamiento patrimonial y el ilícito apoderamiento. De ahí que deba atribuirse la competencia para conocer de la causa en las distintas fases procesales, respectivamente, a los Juzgados de instrucción de Santa Cruz y a la Audiencia de Provincial de Tenerife.

Así las cosas, se inadmite el primer motivo del recurso ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene, sin cita de documento alguno, que no existe prueba de cargo suficiente para la condena. Argumenta que el acusado no ha cometido un delito de apropiación indebida "habida cuenta de las dificultades surgidas en la negociación y las discrepancias en cuanto a la cantidad debida entre las partes". Alude a la declaración del inculpado prestada ante el Juzgado de Instrucción (folios 57 a 59) y a la propia denuncia interpuesta por el matrimonio, de donde se desprende que fueron ellos los que contactaron con Baldomero a fin de que les buscara propiedades inmobiliarias en Tenerife, procediendo entonces el inculpado a realizar gestiones y surgiendo discrepancias entre el matrimonio respecto de la preferencia en cuanto a las zonas y el uso de la vivienda (para disfrute la mujer y como inversión el marido), ofertando varias propiedades, hasta que los compradores se impacientaron e interpusieron denuncia interesando la devolución íntegra del dinero cuando el acusado había realizado gestiones y tenía derecho a sus honorarios. Nos encontraríamos, concluye el recurrente, ante un mero incumplimiento civil. Se añade, finalmente, que no concurre la agravación puesto que no consta probada cuál era la situación económica de los perjudicados.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En los hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que el acusado, actuando personalmente al frente de una inmobiliaria, se comprometió con el matrimonio formado por los denunciantes, compatriotas británicos que se encontraban de vacaciones en el sur de la isla de Tenerife y que estaban interesados en adquirir un apartamento, a gestionarles la compra de una vivienda tipo apartamento en el complejo residencial " DIRECCION000 " de playa de San Juan del Municipio de Guía de Isora, tras haberles enseñado varios. Con esa finalidad y a petición del acusado los perjudicados ingresaron en la cuenta del acusado en varias entregas un total de 122.779 euros. El acusado no cumplió el encargo encomendado y pese a serle requerida por los Srs. Efrain la devolución del dinero entregado en enero de 2003, no lo hizo, incorporando el dinero a su patrimonio con perjuicio de los denunciantes. Se concluye ese relato afirmando que "el acusado hasta el día de la fecha no ha devuelto cantidad alguna".

Se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia. Junto a la declaración en términos claros, concretos y precisos de los denunciantes, se contó también con el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado en su declaración con todas las garantías ante el Juzgado de Instrucción (pues al juicio no acudió voluntariamente pese a haber sido citado en legal forma), y la abundante documental que demuestra sin duda la realidad de las transferencias de los fondos y la finalidad de adquirir un apartamento, como se detalla en los mensajes de correo electrónico (folio 27). Consta igualmente el requerimiento mediante burofax de la devolución de la cantidad remitida. También figura un requerimiento judicial igualmente infructuoso (folio 208).

Respecto al error "facti", lo cierto es que, además de los presupuestos antes expuestos, el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Aquí, el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia en su conjunto, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible. Se cita la declaración del inculpado, que es una prueba personal por muy documentada que esté, y la denuncia que forma parte del atestado y tampoco tiene naturaleza "documental" a efectos casacionales.

La agravación apreciada no lo es por la situación económica en que quedaran las víctimas por el apoderamiento fraudulento, sino por la cuantía total, que excede de la que en el momento de los hechos venía exigiendo la jurisprudencia para aplicarla (36.000 euros), y de la que ahora se exige legalmente en la redacción actualmente vigente (50.000 euros).

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sobre dos cuestiones planteadas en el procedimiento: la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal como pidieron la acusación pública y la defensa, pues la acusación particular la pidió como simple atenuante; y la indebida imposición de una indemnización en concepto de daños morales (3.000 euros), tras la petición infundada y extemporánea formulada por la acusación particular en el acto del juicio oral.

2. En cuanto a las dilaciones indebidas, como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. La demora en la tramitación de la causa y en el enjuiciamiento de los hechos (se denuncian en marzo de 2003 y se celebró la vista y se dictó sentencia en abril de 2015), justifican la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . No existe motivo, en cambio y como se razona atinadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia combatida, para apreciar la atenuante como muy cualificada, pues el tiempo no es absolutamente extraordinario y no se observan periodos de paralización injustificados más allá del plazo de 6 meses para calificar. A ello se añade que la investigación tenía cierta complejidad, pues abarcaba un extenso periodo de tiempo durante el cual se prolongó la conducta imputada (desde 2002 que realizaron el encargo y entregaron el dinero hasta que finalmente en 2003 formularon la denuncia ante la inactividad del inculpado), con necesidad de pruebas documentales y teniendo en cuenta que los denunciantes tenían su domicilio en Gran Bretaña, todo lo cual obviamente ralentizaba la conclusión de la investigación. Pero, sin duda, fue la conducta del imputado, con cambios de domicilio no comunicados y con sus incomparecencias, pese a ser debidamente citado en forma, lo que motivo mayor dilación en la conclusión del proceso.

   En todo caso, y teniendo en cuenta esas circunstancias, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. Hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En el caso, insistimos, gran parte del retraso se debe a la conducta del inculpado, que tuvo que ser puesto en busca y captura en varias ocasiones.

   Ese periodo entre la denuncia de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado.

4. Respecto a la indemnización por daños morales, se justifica holgadamente su fijación y responde a la pretensión de parte deducida en tiempo y forma (la acusación particular solicitaba en tal concepto 20.000 euros). En efecto, como se motiva acertadamente en el fundamento de derecho sexto, el largo espacio temporal desde que los denunciantes efectuaron las transferencias al acusado, los gastos que les ha ocasionado acudir a España en distintos momentos, primero para intentar recuperar el dinero y después para litigar, unido a la edad avanzada de los perjudicados y a que finalmente han perdido una importante cantidad de dinero y no han recibido a cambio el apartamento que esperaban adquirir para disfrutarlo en su jubilación, se estima adecuado y proporcional conceder una indemnización añadida de 3.000 euros en concepto de daños morales. La decisión es adecuada y ajustada a derecho.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: