STS 1118/2010, 10 de Diciembre de 2010

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2010:7162
Número de Recurso339/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1118/2010
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha tres de diciembre de dos mil nueve . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Jose María , representado por la procuradora Sra. Carazo Gallo y Juan Francisco , representado por el procurador Sr. Rodríguez García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto número 2 de Écija, instruyó procedimiento abreviado nº 04-08, por delito de estafa, contra Juan Francisco y Jose María , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha tres de diciembre de dos mil nueve , con los siguientes hechos probados: Declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    La entidad Cohema Sur S.L., siendo sus administradores mancomunados los acusados Jose María (sic), y Juan Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, mantuvo relaciones comerciales en el año 2.002, con la entidad mercantil Andaluza de Terminales, S.A., siendo su representante legal Emiliano .

    Para el pago de la compra de una maquinaria, adquirida a la entidad Cohema Sur S.L., la entidad compradora Andaluza de Terminales, S.A., y a fin de saldar esa deuda por importe de 14.724,79 euros, libra y firma tres pagarés nominativos a favor de la entidad acreedora.

    La entidad Andaluza de Terminales S.A., libra y firma a favor de la entidad Cohema Sur S.L. los siguientes pagarés:

    Nº 5283435-5, emitido con fecha 30/07/02, con vencimiento en fecha 30/01/03 y por importe de 7.512,65 euros.

    Nº 5283436-6, emitido con fecha 30/08/02, con vencimiento en fecha 30/03/03 y por importe de 3.606,07euros.

    Nº 5283478-6, emitido con fecha 15/07/02, con vencimiento en fecha 30/05/03 y por importe de 3.606,07euros.

    Estos pagarés, los cuales debían ser abonados a su vencimiento fueron librados, contra la cuenta corriente nº 00043118710600342897, que la entidad Andaluza de Terminales S.A., tenía aperturada en una sucursal sita en la C/ Miguel de Cervantes del Banco de Andalucía de Ecija.

    En fecha 3 de octubre de 2002, los acusados, en su condición de administradores mancomunados, de la entidad mercantil, Cohema Sur S.L., procedieron a negociar los citados títulos, con la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada, sucursal de Jaén. Los pagares fueron endosados, por los acusados y descontados por la entidad bancaria, que procedió a abonar en la cuenta corriente, que tenía concertada en la misma sucursal, la empresa Cohema Sur S.L., el importe total de los tres pagarés, cobrando así anticipadamente los mismos.

    La entidad Caja General de Ahorros de Granada, sucursal de Jaén, llegada la fecha de su vencimiento, presentó al cobro tales efectos, que resultaron ser impagados por falta de fondos, en la cuenta corriente de Andaluza de Terminales S.A.

    Ante tal hecho los acusados puestos de común acuerdo y con el ánimo común de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ocultando deliberadamente a la empresa deudora que los pagarés ya habían sido negociados, y pagado su importe de forma anticipada, por la entidad bancaria, hicieron creer a Andaluza de Terminales S.A., que aún estaba pendiente la deuda existente entre ambos y reclamaron a la misma nuevamente su pago, incrementando en este caso en 810,57 euros importe de los gastos de devolución.

    Llevada por la más absoluta confianza existente entre ambas entidades mercantiles, y sin sospechar que los acusados, administradores mancomunados de la entidad Cohema Sur S.L., ya habían cobrado la cantidad inicialmente debida, por el descuento de los tres pagarés, Andaluza de Terminales S.A., asumió de nuevo el pago de la deuda, librando para ello cinco pagarés, con cargo a la misma cuenta corriente, y endosándoles dos pagarés de otras entidades mercantiles, por importe total de 15.646,13 euros.

    De los cinco pagarés librados por la entidad Andaluza de Terminales S.A., dos de ellos, fueron devueltos a su vencimiento, librando cuatro pagarés más, para su abono y gastos de devolución, ascendiendo el importe de esta última remesa a la suma de 5.796 euros. Siendo finalmente atendidos y pagados en sus respectivos vencimientos.

    La entidad Andaluza de Terminales S.A. se vio demandada por la Caja de Ahorros de Granada, en reclamación de los tres primeros pagarés, cuyo pago había adelantado a Cohema Sur S.L. y que fueron impagados a su vencimiento, en dos juicios cambiario y Andaluza de Terminales S.A. pagó a Caja de Ahorros de Granada en el procedimiento cambiario 412/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén la cantidad de 23.791 euros y la cantidad de 4.772 ,14 euros, en los autos 403/04 del Juzgado de primera (sic) Instancia Nº 4 de Jaén.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Condenamos a Jose María (sic) Y Juan Francisco , como autores penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago de la misma y al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    Los acusados Jose María (sic) y Juan Francisco , indemnizarán de forma solidaria a Andaluza de Terminales S.A., en la suma de 29.373,71euros.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Jose María , y Juan Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Jose María , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 14 y 15 de la LECrim. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.2º de la LECrim , por indebida aplicación del art. 27 y 28 del CP , así como la jurisprudencia y la doctrina que los desarrolla, entre la que se encuentra las STS de 25 de marzo de 2004 y 8 de marzo de 2002 . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 850 de la LECrim , al negarse el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste, en audiencia pública, a las preguntas que se le hicieron siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados.

  5. - La representación del recurrente Juan Francisco , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , ya que los hechos que se narran en el apartado de hechos probados en la sentencia recurrida suponen unos hechos que sólo pueden encuadrase dentro del tráfico mercantil. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim , ya que los hechos que se narran en el apartado de hechos probados en la sentencia recurrida no suponen mas que las circunstancias propias que se producen en el tráfico mercantil.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia dictada el 3 de diciembre de 2009 , condenó a Jose María y a Juan Francisco , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a una multa de ocho meses, con una cuota diaria de 2 euros, y al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Por último, a que indemnizaran de forma solidaria a Andaluza de Terminales S.A., en la suma de 29.373,71euros.

Contra esa resolución interpusieron cada uno de los acusados el correspondiente recurso de casación.

  1. Recurso de Jose María

PRIMERO

La defensa de este acusado alega como primer motivo , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación de los arts. 14 y 15 de la LECr . A este respecto, sostiene la tesis de que la competencia para enjuiciar la causa no le correspondía a la Audiencia Provincial de Sevilla sino a la de Jaén, dado que los pagarés fueron descontados en esta última ciudad, siendo en ella por tanto donde se habría producido el desplazamiento patrimonial. Además, afirma también que los gastos y costas del procedimiento entablado contra los querellantes se produce también en la ciudad de Jaén. E incide asimismo en que, según el art. 15 de la LECr ., cuando se desconozca el lugar donde se haya cometido el delito, se atribuirá la competencia al juez del lugar donde se hayan encontrado las pruebas de su comisión, en su defecto donde haya sido aprehendido el reo y, en tercer lugar, el del lugar correspondiente al domicilio de éste. Y como las pruebas han sido encontradas en Jaén y aquí se halla también ubicado el domicilio de los acusados, la competencia correspondería a los juzgados y a la Audiencia de esa ciudad.

La tesis de la defensa no puede acogerse, dado que, tal como se argumenta en el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de noviembre de 2009 , el pago de la segunda remesa de pagarés emitidos por la entidad querellante se efectuó en Ecija. Ello significa que fue en esta localidad donde se produjo el desplazamiento patrimonial derivado de la acción engañosa de los acusados. De ahí que deba atribuirse la competencia para conocer de la causa en las distintas fases procesales, respectivamente, a los juzgados de instrucción de Ecija y a la Audiencia de Provincial de Sevilla.

Al margen de lo anterior, y con arreglo al principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

Es suficiente por tanto con que alguno de los actos subsumibles en la conducta ilícita fuera perpetrado dentro del territorio de la Audiencia Provincial de Sevilla para legitimar la competencia de ese tribunal, circunstancia que sin duda se da en el presente caso.

Así las cosas, se desestima el primer motivo del recurso.

SEGUNDO

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los siguientes motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se proseguirá ahora con los que atañen al quebrantamiento de forma, para analizar finalmente el que se refiere a la infracción de ley por aplicación indebida del tipo penal de la estafa.

Pues bien, en el motivo tercero denuncia la defensa de Jose María , al amparo del art. 850.1º , el quebrantamiento de forma por haberse negado el presidente del Tribunal a que el testigo Emiliano contestara a las preguntas que pretendía formularle el letrado del recurrente, preguntas que -dice la parte- tenían relevancia para la decisión de la causa y que no eran capciosas, sugestivas o impertinentes.

  1. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004, de 4-10 ; 77/2007, de 16-4 ; y 208/2007, de 24-9 ) en la que, entre otros razonamientos, se afirma que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

    Y también se dice en las referidas sentencias que el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podría apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

    En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige que quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr., y si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia.

    Y, entre los requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser además relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. Centrados ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se aprecia que la parte recurrente no expresa qué preguntas específicas pretendía formular y no le fueron admitidas en la instancia, y tampoco explica, por consiguiente, cuál era la relevancia de las preguntas denegadas y las razones por las que su denegación le generó indefensión material.

    Ello de por sí es ya razón suficiente para rechazar el recurso interpuesto, toda vez que, debido a la falta de los referidos datos, no resulta factible entrar a examinar la relevancia de la denegación parcial de la prueba testifical y la indefensión que alega el recurrente. A ello ha de sumarse que el visionado de la grabación digital del juicio constata que el Tribunal de instancia le permitió a la defensa del acusado interrogar en profundidad al testigo Emiliano , al que formuló numerosas preguntas, incluso sobre la materia concreta del descuento de los pagarés. Y sólo ante la reiteración del interrogatorio cerró la posibilidad de seguir preguntando sobre ese extremo, momento en el que la defensa formuló protesta, sin que hiciera constar en el acta las preguntas que pretendía formular.

    A tenor de lo que antecede, el motivo deviene inviable.

TERCERO

El cuarto motivo lo encauza el recurrente a través del art. 851.1º de la LECr ., aduciendo el quebrantamiento de forma consistente en el vicio de consignar en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo .

Según la defensa, la frase que predetermina el fallo es la siguiente: " Ante tal hecho los acusados puestos de común acuerdo y con el ánimo común de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ocultando deliberadamente a la empresa deudora que los pagarés ya habían sido negociados..." . Y alega al respecto que al referirse el relato fáctico a un hecho engañoso y a un perjuicio ilícito se está predeterminando la condena por un delito de estafa.

Pues bien, tal como se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación, no concurre, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el " factum " en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

Ello es lo que sucede en el presente caso. La Audiencia especifica la ocultación integrante del elemento del engaño y el perjuicio ilícito que de ahí se derivó para la parte querellante. Cumplimenta así su obligación de recoger en la premisa fáctica los datos imprescindibles para subsumir la conducta de los acusados en la norma penal. Y es que si los hubiera omitido habría que hablar de un vacío en el relato que impediría realizar el juicio de subsunción y concluir dictando un fallo condenatorio.

Por lo demás, no se aprecia contradicción alguna en la narración fáctica cuando se refiere al pago de los tres primeros pagarés, ya que especifica que sí fueron pagados por la Caja General de Ahorros de Granada a los acusados, abonándolos en la cuenta bancaria de éstos. Y a continuación matiza de forma coherente que, sin embargo, después la entidad querellante no los pagó a la Caja General de Ahorros de Granada.

El motivo debe, en consecuencia, desestimarse.

CUARTO

1. Por último, en el segundo motivo denuncia la defensa de Jose María la indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del C. Penal en relación con el delito de estafa , apoyándose en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr .

Lo primero que salta a la vista es que la vía procesal utilizada por el recurrente no es la idónea, porque se vale en teoría del error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, y después, en contra de lo que anuncia, no utiliza realmente ese cauce procesal, ya que no cita cuáles son esos documentos concretos y centra toda su argumentación en cuestionar la prueba de cargo y en impugnar la aplicación del tipo penal de la estafa. Acude así " de facto" a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del C. Penal .

Dejando al margen el error en que incurre el recurrente en cuanto a la vía elegida para cuestionar la autoría delictiva del delito de estafa, tampoco por los cauces adecuados prosperarían las tesis sostenidas en el recurso, que se centran en alegar que no hubo engaño, y que en el caso de que lo hubiera sería siempre sobrevenido o subsiguiente a la ejecución del contrato y por lo tanto no sería determinante del desplazamiento patrimonial. Igualmente cuestiona el impugnante que se trate de un engaño bastante dadas las circunstancias personales concurrentes en el administrador querellante, un avezado y experto comerciante que conoce los entresijos del tráfico mercantil y la forma en que suelen operar los pagarés como medio de abono de la mercancía adquirida.

  1. Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

    En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño precedente y bastante, extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.

    En cuanto al engaño precedente , esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

    Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

    Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

    La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

    Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

    En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

    Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.

    Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

    Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

  2. Al descender al caso concreto enjuiciado y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, es claro que no pueden acogerse los argumentos de la parte recurrente relativos a la exclusión del requisito del engaño precedente y bastante.

    En efecto, con respecto al argumento defensivo que cuestiona la intervención de un engaño precedente por haber surgido con posterioridad a la estipulación del contrato de compraventa de la maquinaria, alegando que tuvo lugar ya en la fase de ejecución de la relación contractual, cuando la maquinaria ya se había entregado y el comprador había librado los pagarés, carece de todo fundamento y relevancia para excluir el delito de estafa en el supuesto enjuiciado. Pues lo cierto y real es que la acción defraudatoria no atañe a la estipulación del contrato de compraventa ni tampoco se está ante el supuesto no poco habitual de que el comprador no abone una mercancía adquirida con un propósito de incumplimiento contractual. A diferencia de tales casos, en éste la conducta fraudulenta la ejecutan los vendedores, quienes, una vez que el comprador les entrega la primera remesa de pagarés y consiguen descontarlos, cobrando así el precio de la maquinaria vendida, vuelven a reclamar el pago del precio ocultando la operación de descuento y también el dato de que la entidad bancaria les había abonado el importe de los tres pagarés, pasando así a ser el banco el verdadero acreedor y no los vendedores ahora encausados.

    Por consiguiente, una vez sentada la premisa de que el engaño surge con motivo de la ejecución del contrato de compraventa, y en concreto en el momento de abonar el precio a través de unos pagarés, carece de toda razón la tesis del recurrente. Y es que, en definitiva, el engaño aflora cuando los acusados reclaman el abono del importe de los pagarés ocultando que ya los han cobrado por la vía de descuento, por lo que en el supuesto de que a su vencimiento no resultaran abonados, como así fue, tendría que reclamar su importe la entidad bancaria que los descontó y no los vendedores, que ya los habían cobrado merced al descuento bancario.

    Es en ese momento de reclamar de nuevo el precio ya percibido cuando se ejecuta la acción engañosa, que acaba generando un segundo desplazamiento patrimonial, por medio de una segunda remesa de pagarés, que beneficia ilícitamente a los acusados y perjudica en la misma medida a la entidad querellante, que ha de hacer frente después a la demanda ejecutiva mediante la que la entidad bancaria le reclama el importe de los pagarés de la primera remesa descontados en su día en favor de los vendedores ahora acusados.

    No cabe cuestionar, por lo tanto, el carácter precedente del engaño, que además desencadenó el error del querellante y derivó en un acto de disposición patrimonial de éste en beneficio de los acusados, autores de la defraudación.

    Sobre ese último extremo, la alegación del recurrente de que no actuó con ánimo de lucro porque no resultó personalmente beneficiado por la conducta defraudatoria, ya que la cantidad ingresó en la cuenta de la entidad Colema Sur, S.L., y no en su cuenta personal, se trata de un mero sofisma, toda vez que el acusado es uno de los propietarios de esa entidad. Sin olvidar tampoco que es indiferente que el dinero defraudado se lo quede el acusado o se lo ceda a un tercero.

    Y otro tanto debe argumentarse en la misma dirección incriminatoria con respecto al requisito de que concurrió un engaño bastante . A este respecto, alega el recurrente Jose María que el querellante, Emiliano , es un avezado y experto comerciante que conoce los trámites del tráfico mercantil y la forma en que suelen operar los pagarés como medio de abono de la mercancía adquirida. Y desde luego -dice- podía haber requerido a los acusados para que le entregaran los pagarés impagados antes de emitir los nuevos, evitando así el riesgo de un doble pago.

    La tesis de la defensa no puede acogerse, toda vez que el querellante actuó con una confianza fundada y razonable en el ámbito del tráfico jurídico en que operaba. En efecto, ante la queja de los acusados en el sentido de que los primeros pagarés no fueron abonados, resulta lógico que el administrador de la entidad querellante, sabiendo realmente como sabía que no habían sido pagados, atendiera la reclamación de aquéllos y librara una segunda remesa confiado en que los vendedores no habían recibido el precio de la mercancía a través de una operación de descuento cuyos entresijos el querellante no tenía por qué conocer.

    Ciertamente, podía conjeturar o barruntar la víctima que los vendedores acusados habían descontado los pagarés, pero aun en ese caso cabía la posibilidad de que el banco que los descontó reaccionara ante el impago de los pagarés cargándoselos de nuevo a los acusados en la cuenta corriente, con lo que éstos proseguirían siendo los acreedores del precio de la venta y tendrían derecho a la emisión de los segundos pagarés.

    Y en lo que concierne al hecho de no exigir la devolución de los primeros efectos mercantiles librados y la emisión de los segundos sin que les fueran reintegrados aquéllos, se trata de la reacción propia de una persona que tiene confianza en unos comerciantes que le venden una mercancía y que no tiene por qué ahondar en cómo se materializó el descuento bancario ni quién se quedó finalmente con los pagarés. Siendo lo razonable en el tráfico mercantil confiar en que no se incurra en un doble cobro de la misma deuda, máxime cuando no concurren indicios de ello dado que no hubo problema alguno con la entrega y el estado de la mercancía adquirida.

    Sobre este extremo de la confianza de la presunta víctima y su relevancia a la hora de distribuir el riesgo que acaba derivando en el perjuicio punible, en la STS 900/2006, de 22 de septiembre , se afirma que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no concuerda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre los contratantes, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

    En la STS 482/2008, de 28 de junio , se advierte que "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

    Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que "el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

    En el supuesto examinado el querellante actuó con una confianza fundada de que, ante el impago de los primeros pagarés y hallándose por tanto la deuda sin saldar, fueran los vendedores quienes siguieran sin cobrar realmente el precio de la maquinaria que le habían vendido, ya que eran ellos quienes contactaron con el comprador y a quienes éste tenía que abonarles el precio. Actuó así con una confianza razonable en el ámbito concreto del tráfico mercantil en que operaba, pues él no se hallaba obligado a conocer los posibles descuentos bancarios ni, sobre todo, la situación final del estado de los pagarés y si éstos estaban en poder del banco o de los vendedores. Reaccionó, por tanto, de forma correcta el querellante cuando emitió a favor de los vendedores acusados los nuevos pagarés en la creencia de que aquéllos seguían sin pagar.

    El engaño era pues antecedente, causante, idóneo y bastante. Fue, por consiguiente, la conducta de los acusados la que generó el error acudiendo al señuelo de aparentar que no habían percibido dinero alguno por la maquinaria vendida, ardid que no tenía obligación de descubrir o averiguar el querellante dadas las relaciones comerciales precedentes con los ahora acusados, de las que no se desprendían indicios sobre una posible conducta fraudulenta.

    A tenor de lo que antecede, se desestima por tanto este segundo motivo de impugnación.

    1. Recurso de Juan Francisco

QUINTO

Bajo el ordinal primero , y por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º , se limita este recurrente a efectuar una alegación genérica de que los hechos no debieron dilucidarse por la jurisdicción penal sino por la civil, al tratarse de una operación propia del tráfico mercantil de naturaleza habitual que no debió resultar penada.

Y en el ordinal segundo , y por el mismo cauce procesal del art. 849.1º , se vuelve a insistir en la misma idea: que no concurre delito de estafa porque el administrador y representante de la entidad compradora de la maquinaria, Andaluza de Terminales, S.A., Emiliano , siempre supo que los primeros pagarés emitidos no se iban a pagar y que acabarían siendo devueltos, como así sucedió. Y desde luego -dice- no cabe entender como un engaño propio de la estafa el hecho de descontar en una entidad bancaria los primeros pagarés emitidos.

Los dos motivos, como pueden comprobarse, tienen el mismo contenido y cuestionan también desde la misma perspectiva jurídica los elementos del tipo penal de la estafa. Y como se limitan a sintetizar los argumentos que de forma más extensa expone el otro coautor del delito en el motivo segundo de su recurso, nos remitimos para evitar reiteraciones a lo expuesto en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución. Eso sí, subrayando de nuevo que el engaño de la estafa no consistió en descontar la primera remesa de pagarés, sino en reclamar la segunda a sabiendas de que la primera ya la habían cobrado mediante una línea de descuento, por lo que esa segunda reclamación sólo podía corresponderle a la entidad bancaria descontante y no a los acusados, que de esa forma se lucraron ilícitamente con el doble cobro de la maquinaria vendida.

Se desestima, en consecuencia, este segundo motivo de impugnación, con imposición al recurrente de la mitad de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

FALLO

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Jose María y Juan Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 3 de diciembre de 2009 , dictada en la causa seguida por un delito de estafa, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas a partes iguales.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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