SAP Lleida 84/2022, 18 de Marzo de 2022
| Ponente | MERCE JUAN AGUSTIN |
| ECLI | ECLI:ES:APL:2022:319 |
| Número de Recurso | 40/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 84/2022 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -Procedimiento abreviado40/2021
PREVIAS 368/2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LA SEU D'URGELL (UPSD 2)
S E N T E N C I A NUM. 84 /22
Ilmos/as. Sres/as.Magistrados:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
María Ángeles Andrés Llovera
En Lleida, a dieciocho de marzo de dos mil veintidos.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 368/2018, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2), por delito Estafa, en el que es acusado Florencio, de nacionalidad española, con DNI NUM000, nacido en Zaragoza el día NUM001 /1982, hijo de Gregorio y Graciela, con domicilio en Calle AVENIDA000 nº NUM002 Piso NUM003, Jaen (España) actualmente interno en el Centro Penitenciario de Badajoz, con antecedentes penales y de ignorada solvencia. Representado por la Procuradora Dª. CARMEN GLORIA CLAVERA CORRAL y defendido por la Letrada Dª. MARTA GINESTA GARGALLO.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mercè Juan Agustín.
ÚNICO: El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de estafa del artículo 248.2A del Código Penal en relación con el artículo 250.1. 8º del mismo texto legal. De los hechos que se han narrado responde el acusado en concepto de autor ( Art. 27 y 28 del CP). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art. 53 CP correpondiente a un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas y costas. El acusado deberá indemnizar a Dª Silvia en la cuantía de 5068,38 euros por el importe de la transferencia no consentida realizada, con los intereses legales del Art. 576 LEC
En el mismo trámite, la defensa ejercida por la letrada Sª MARTA GINESTA GARGALLO en conclusiones definitivas interesó con carácter alternativo que los hechos se calificaran como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 y 250 C.P., interesando la imposición de una pena de 6 meses de prisión con la ciscunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Ha resultado acreditado que en fecha 27 de septiembre de 2018 el acusado Florencio recibió en su cuenta bancaria con número NUM004 de la entidad "La Caixa" una transferencia por importe de 5.068,38 euros. La referida cantidad fue transferida desde la cuenta número NUM005 abierta en la entidad Morabanc de Andorra, a nombre de Silvia que no había autorizado tal operación.
Con carácter previo a analizar el examen de la prueba practicada, es necesario abordar la cuestión previa formulada por la defensa del acusado relativa a la falta de Jurisdicción de los Tribunales Españoles para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación.
Según dispone el art. 23.1 de la LOPJ, en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
En este supuesto nos encontramos ante una acusación por un delito de estafa cometida mediante una manipulación informática a través de la que se consiguió una transferencia dineraria no consentida de una cuenta bancaria.
Ciertamente, en ocasiones no resulta tarea fácil determinar la extensión y límites de la jurisdicción española en materia de los delitos cometidos a través de internet, la también denominada ciberdelincuencia. Los problemas surgen fundamentalmente a la hora de determinar el lugar de comisión de los hechos. En muchos delitos informáticos el autor realiza su acción o la comunicación delictiva desde un emplazamiento ignorado, mediante un ordenador que no siempre permanece estático y que puede redireccionar a través de diversos servidores, ubicados no sólo en lugares sino incluso en países diversos, o a través de webs de internet, que, además de estar en localizaciones en ocasiones alejadas entre sí, producen efectos en muchos y muy diversos emplazamientos geográficos, las más de las veces llegando a ocupar diverso ámbito internacional. Ante tal tesitura, conviene traer a colación la postura mantenida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, quien ha venido considerando que el delito informático, de tracto mutante e itinerante, y que establece sus efectos en múltiples ubicaciones geográficas, se produce en todos y cada uno de los sitios donde se manifiestan sus efectos, incluyendo tanto el lugar de la acción como el del resultado, lo que se enmarca a través del denominado principio de ubicuidad, a partir del acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3.2.2005.
Al respecto, el TS en Auto de fecha 10 de marzo de 2016, con remisión a la STS 1118/2010, de 10 de diciembre recuerda que, "con arreglo al principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa". Es suficiente por tanto con que alguno de los actos subsumibles de la conducta ilícita fuera perpetrado dentro del territorio español para legitimar la competencia de los Tribunales Españoles.
Asimismo el Auto del Tribunal Supremo de fecha de 11 de noviembre de 2021 establece que "la competencia territorial para el conocimiento de los delitos de estafa ha estado últimamente ligada a la teoría de la ubicuidad, conforme a la cual, cualquiera de los juzgados que territorialmente estén en disposición de investigar el delito (por razón del lugar en que se produjo el desplazamiento patrimonial, el apoderamiento del dinero, lugar de ubicación de las cuentas bancarias ...) resulta competente para el conocimiento del asunto, optándose por aquél que primero haya comenzado a instruir el procedimiento como criterio de otorgamiento competencial. También es verdad que en los conocidos como delitos informáticos se desplaza o matiza la teoría de la ubicuidad referida, pasándola por el tamiz del criterio vinculado a la eficacia en la instrucción o facilidad en la obtención de elementos de prueba (ver autos de 24/10/19, cuestión de competencia 20389/19, de 28/11/19, cuestión de competencia 20608/19, y también 16/1/20, cuestión de competencia 20769/19).
Tratándose de un delito de estafa informática, se ha repetido muchas veces, la teoría de la ubicuidad podría llevarnos a un tribunal extranjero o a la nube. Lo relevante no será tanto, en estos casos, el lugar en el que se ha producido el desplazamiento patrimonial o el de la ubicación de las cuentas bancarias, sino con frecuencia el
lugar del domicilio del intermediario o del investigado, pues es allí donde la investigación, prima facie, pudiera resultar más eficaz, por cuanto podrán en él más fácilmente desarrollarse las indispensables declaraciones y/ o actuarse sobre los equipos informáticos del investigado. Este criterio, además, cohonesta efectivamente con el sostenido por el Convenio sobre el Cibercrimen, Budapest, 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el día 27 de septiembre de 2010, conforme al cual es competente para la investigación el Estado que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito, artículo 22.5."
Así pues, en atención a cuanto se ha expuesto, la cuestión previa alegada por la defensa no puede ser estimada, por cuanto, en el supuesto que nos ocupa, aunque la transferencia dineraria se realiza desde una cuenta de la perjudicada ubicada en un banco andorrano, el destino del mismo fue una cuenta bancaria de una oficina de Barcelona, donde se entiende se produce efectivamente el apoderamiento y donde quedó el dinero a disposición del sujeto activo, teniendo además el acusado también su domicilio en España, por lo que es evidente la competencia de nuestros Tribunales para el conocimiento y enjuiciamiento de la presente causa.
Asimismo la alegación de cosa juzgada efectuada también por la defensa como cuestión previa al inicio del juicio debe ser igualmente desestimada.
Al respecto debe tenerse en cuenta, por un lado, la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 154/1990) expresada en la Sentencia 207/1989, de 14 de diciembre, que manifiesta: "el derecho a la tutela judicial efectiva comporta, tal y como dispone el art. 117.3 y tiene declarado este Tribunal, la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales ( SSTC 119/1988, 33/1987, 77/1983 y 32/1982), puesto que, de otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones ( STC 26/1983) y el mismo Tribunal Constitucional en Sentencia 107/1989, de 8 de junio señala que el principio ""non bis in idem"", aunque no consagrado constitucionalmente de forma expresa, está íntimamente vinculado, más que con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, con los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el art. 25 CE.
Ciertamente, no cabe duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme, que constituye el fundamento de la eficacia...
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