STS, 16 de Febrero de 2016

Con fecha 28 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "1º Estimo la demanda interpuesta por don Gregorio en reclamación de prestaciones de Incapacidad temporal derivada de la contingencia común, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dejo sin efecto la resolución de fecha 19 de febrero de 2012 de la Entidad Gestora y, en consecuencia, la extinción de la prestación de incapacidad temporal, así como la obligación de reintegro de la cantidad de 11.373,96 euros; 2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.".

Con fecha 22 de julio de 2013, se dictó auto de aclaración en cuya parte dispositiva consta: "Ha lugar a la aclaración de la sentencia nº 325/2013 dictada el 28 de junio de 2013 , en base a los fundamentos expresados en la presente resolución, por lo que donde aparece en el Fundamento de Derecho Tercero: "por lo que es incompatible", debe decir: "por lo que no es incompatible".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- El demandante don Gregorio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1973, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM002 , inició la prestación de sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa ALEJANDRO GUERRERO FERNÁNDEZ con NIF 44.269.187 -Y, en fecha 8 de enero de 2010, trabajando dos jornadas reales el 8 y 9 de enero de 2010, como peón agrícola por cuenta ajena, con un salario de 29,90 euros diarios (folio 12). El actor es hijo del empresario; 2º.- El actor inició situación de Incapacidad Temporal el 19 de febrero de 2010. El actor diagnosticado de melanoma nodular infiltrante en región supraumbilical (Melanoma maligno piel) el 12 de enero de 2010, fue remitido para cirugía el 18 de enero de 2010 y operado el 5 de febrero de 2010 y dado de alta con evolución favorable el 9 de febrero, citándole para revisión ordinaria el 17 de febrero, fecha en la que se cursa interconsulta con oncología para continuación del tratamiento (folio 82).Una vez agotada en 18-02-2011 la duración máxima de los 12 meses, en resolución del INSS de 24-02-2011 se acuerda la prórroga por un plazo máximo de seis meses. Durante el indicado período ha recibido las prestaciones correspondientes de Incapacidad Temporal por la Entidad Gestora; 3º.- El 13-12-2011 se procedió a incoar expediente sancionador, con el núm. de acta de infracción NUM003 , en la que se hace constar las infracciones cometidas con expresión de los preceptos vulnerados, su calificación y graduación; 4º.- El 19 de marzo de 2012 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que confirma la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación o subsidio de IT desde el 19-02-2010, acordando el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por importe de 11.373,96 euros (folio 5). Motivos de la resolución: "Don Blas , tiene una finca de olivos, tal como manifiesta su hijo don Gregorio . De la consulta de los archivo de la Tesorería, se constata que la empresa suele contratar trabajadores en los primeros meses del año, concretamente en enero de 2012 contrató a cuatro (se entiende para la recogida de la aceituna) Uno de ellos su hijo, realizando dos jornadas, el 8 y el 9 de Enero. En Febrero, contrató a dos trabajadores siendo uno de ellos su hijo, don Gregorio . Este manifiesta que estuvo limpiando olivos los días 18 y 19 de febrero, haciéndolo sólo, junto a su padre. Consultada la vida laboral de don Gregorio , se constata que ha estado de alta en el Régimen Especial de Autónomos, desde Octubre de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2009, siendo trabajador de la construcción, según me manifiesta en su comparecencia. Por tanto, el trabajador no había estado de alta en el REA con anterioridad, dándose de alta a partir del 8 de enero de 2012. Trabaja dos jornadas en enero. En febrero trabaja otras dos. Según el trabajador trabaja los días 18 y 19. La empresa declara como jornadas de trabajo el 19 y 20 de dicho mes. Si la baja médica fuel el 19, no es posible que la empresa comunique el día 20 como de trabajo, lo que induce a pensar que el trabajador no realizó trabajo alguno. La conclusión anterior se reafirma si se estudia el historial médico del trabajador, quien fue operado en fecha de 5 de febrero, por lo que estuvo ingresado desde el 4 al 9 de febrero, y teniendo fecha de revisión el 17 de febrero, día antes del día que el trabajador afirma haber trabajado en la finca de olivos, de lo que se deduce, por las circunstancias de su enfermedad, que el trabajador no estaba en condiciones físicas para realizar las actividades para las que se le contrata. Evidentemente la empresa no realiza reconocimientos médicos a don Gregorio . Según informe remitido por el INSS, el trabajador fue dado de baja el día 19 de febrero de 2010, comunicándose por la empresa como jornada trabajada, el día posterior. En el Régimen Especial Agrario, el subsidio por Incapacidad Temporal se otorga con la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General con la siguientes particularidad: es condición indispensable para recibir el subsidio, que el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se inicie la enfermedad común o se produzca el accidente no laboral. Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el trabajador no estaba trabajando, por lo que al comenzar a trabajar de nuevo, en la empresa, según esta, el mismo día 19 de febrero, don Gregorio , consigue baja laboral por enfermedad común, cuanto la enfermedad estaba diagnosticada con anterioridad, siendo ésta la causa de la baja. Siendo el trabajador, hijo del empresario, por todo lo relatado, se aprecian suficientes indicios racionales, que nos induce a señalar la existencia de connivencia entre trabajador y empresario para la obtención del subsidio por incapacidad temporal. 5º.- Que si la baja de don Gregorio fue el día 19 de febrero de 2010, no es posible que la empresa comunicara el día 20 como de trabajo. - Que la revisión médica fue el 17 de febrero, un día antes del día que el trabajador afirma haber trabajado en la finca de olivos, de lo que se deduce que el trabajador no estaba en condiciones para realizar las actividades para las que fue contratado. - Que el trabajador es hijo del empresario, lo que, con lo anteriormente citado, muestra suficientes indicios de connivencia entre trabajador y empresario para la obtención del subsidio por incapacidad temporal; 6º.- El actor estuvo trabajando y dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores autónomos desde octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009; 7º.- La base reguladora de la prestación que se cuestiona asciende a 29,90€ diarios (folio 12); 8º.- El trabajador fue operado de Melanoma maligno piel el 5 de febrero de 2010 y dado de alta con evolución favorable el 9 de febrero, citándole para revisión ordinaria el 17 de febrero, fecha en la que se cursa interconsulta con oncología. Estuvo trabajando en la finca de olivos propiedad de su padre el 18 y 19 de febrero, como lo hizo con anterioridad el 8 y 9 de enero de 2010. El 19 de febrero fue visto por primera vez en oncología, estando citado a las 14 horas (folio 86). La imposibilidad para el trabajo no se deriva del melanoma, ni de la operación, sino del tratamiento médico que le provoca un síndrome pseudogripal, y que no se le prescribe hasta que no es examinado en consulta de oncología; 9º.- El actor realizó jornadas reales el 18 y 19 de febrero de 2010. El 20 de febrero señalado como de trabajo, es un error administrativo evidente de la gestoría (folio 87); 10º.- Se interpuso reclamación previa el 17 de abril de 2012, desestimada por resolución de 23-04-2012 (folio 58 vuelto); 11º.- El actor solicita, en demanda presentada en fecha 7 de mayo de 2012, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la extinción de la prestación llevada a cabo y el reintegro pretendido, condenándose al INSS a estar y pasar por tal declaración y abono de la prestación correspondiente.".

Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 28 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DON Gregorio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación -sobre extinción de la prestación de IT por actuación de la Inspección de Trabajo-, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con desestimación de la demanda, hemos de confirmar la resolución de la Entidad Gestora impugnada y absolverla consecuentemente de las pretensiones contra ella formulada. No se realiza condena en costas por el presente recurso.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la representación letrada de D. Gregorio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, en fecha 22 de diciembre de 2011 (rec. suplicación 2330/11 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que procede la DESESTIMACIÓN del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Pretensión y sentencia de instancia.-

Consta que el demandante, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa de su padre, propietario de una finca de olivos, el 8 de enero de 2010, dándose de alta en esta fecha en el Régimen Especial Agrario y, trabajando dos jornadas reales, el 8 y 9 de enero de ese año, como peón agrícola por cuenta ajena, y una vez más el 19 de febrero siguiente, día en que inició la situación de incapacidad temporal, discutida en estos autos. El actor fue diagnosticado de melanoma maligno de piel el 12 de enero de 2010, siendo operado bajo anestesia general el 5 de febrero de 2010, intervención en la que también se le realizó biopsia intraoperatoria de los ganglios centinelas de ambas axilas. Estuvo ingresado desde el 5 de febrero hasta el siguiente día 9 de febrero, pasando revisión ordinaria el 17 de febrero y remitido a oncología, donde fue visto el 19 de febrero de 2010.

Agotada la duración máxima de los 12 meses de Incapacidad Temporal, el 18 de febrero de 2011, el INSS acordó una prórroga de seis meses. La Entidad Gestora inició la tramitación de expediente sancionador el 13 de diciembre de 2011, que concluyó con resolución que extinguió la prestación y acordó el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por importe de 11.373,96 euros.

Agotada la vía administrativa el actor formula demanda ante la jurisdicción social, solicitando se deje sin efecto la extinción de la prestación llevada a cabo y el reintegro pretendido por el INSS, estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación correspondiente.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, en sentencia de 28 de junio de 2013 (Autos 464/2012), aclarada por Auto de 22 de julio de 2013, resuelve estimar la demanda formulada por el actor, dejando sin efecto la resolución de fecha 19 de febrero de 2012 del INSS, y en consecuencia, la extinción de la prestación de incapacidad temporal, así como la obligación de reintegro de la cantidad de 11.373,96 euros.

Sentencia recurrida.-

Disconforme con la sentencia de instancia, el INSS formula contra la misma recurso de suplicación, que es estimado por sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Granada- de 23 de enero de 2014 (rec. 2114/2013 ), que estimando el recurso revoca la sentencia de instancia y, con desestimación de la demanda, confirma la resolución del INSS impugnada, absolviendo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

Centrada la cuestión controvertida en la determinación de la procedencia o no de la extinción del subsidio de incapacidad temporal, acordada por fraude del beneficiario para la obtención del subsidio, la Sala de suplicación en su sentencia declara que efectivamente existió fraude porque el trabajador, antes de suscribir el contrato de trabajo, ya padecía la enfermedad que fue la causa de la baja médica. Por ello, considera que el contrato de trabajo se suscribió en fraude de ley con el único objetivo de percibir el subsidio de incapacidad temporal. Refiriéndose a la doctrina mayoritaria de esta Sala IV/TS señala las exigencias para la apreciación de la existencia de fraude de ley que en el caso se sintetizan en: 1) Que se formalice un contrato laboral con el exclusivo propósito de obtener una prestación de seguridad social a la que de otra forma no tendría derecho; 2) Que se suscriba un contrato de trabajo para una labor que objetivamente no podría desarrollarse, por existir dolencias o lesiones previas y definitivas anteriores al inicio del contrato laboral que no son agravadas con la nueva actividad; 3) Que las dolencias y lesiones preexistentes incapaciten por sus propias características el desarrollo de la actividad. En el presente caso, el actor fue intervenido de melanoma de piel y estuvo ingresado en el hospital hasta los diez días anteriores al inicio de la incapacidad temporal y fue contratado por su padre para prestar servicios como peón agrícola.

Destaca la sentencia, refiriéndose a los hechos que se constatan probados que el actor inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa de su padre, propietario de una finca de olivos, el 8 de enero de 2010, dándose de alta en esta fecha en el Régimen Especial Agrario y, trabajando dos jornadas reales, el 8 y 9 de enero de ese año, como peón agrícola por cuenta ajena, y una vez más el 19 de febrero siguiente, día en que inició la situación de incapacidad temporal, discutida en estos autos. El actor fue diagnosticado de melanoma maligno de piel el 12 de enero de 2010, siendo operado bajo anestesia general el 5 de febrero de 2010, intervención en la que también se le realizó biopsia intraoperatoria de los ganglios centinelas de ambas axilas. Estuvo ingresado desde el 5 de febrero hasta el siguiente día 9 de febrero, pasando revisión ordinaria el 17 de febrero y remitido a oncología, donde fue visto el 19 de febrero de 2010.

La Sala de suplicación fundamenta el fraude en que no puede admitirse que el actor estuviera el día 19 de febrero en condiciones físicas para realizar las actividades propias de peón agrícola, dando lugar con la declaración de la jornada real por el empresario, su padre, a una actuación fraudulenta con la única intención de acceder fraudulentamente a las prestaciones de incapacidad temporal.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1. - Disconforme con la sentencia dictada por la Sala de suplicación, el demandante interpone Recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía -sede Granada- de 22 de diciembre de 2011 (rec. 2330/2011 ). Denuncia como infringidos por la sentencia recurrida, los arts. 132.1.a ) y 45.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

   El recurso es impugnado por la Entidad Gestora demandada, que interesa su desestimación.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que asimismo interesa la desestimación del recurso.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

   Debe insistirse en la necesidad de que haya una contradicción de corte integral (no meramente oponiendo hechos análogos y soluciones diversas, sino también a propósito de pretensiones y regulaciones semejantes). Las pretensiones examinadas por las sentencias han de mantener entre sí la sustancial identidad que la LRJS exige para que podamos hablar de sentencias contradictorias.

   La contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 ).

3. - En la sentencia designada de contraste, se analiza un supuesto en el que la actora se encuentra afiliada al Régimen Especial Agrario prestó servicios para una empresa de su hermano, en virtud de un contrato temporal, desde el 23 al 26 de octubre de 2009. La actora fue ingresada en el hospital del 26 al 29 de octubre de 2009 por cuadro de vómitos de un mes de duración con pérdida de seis kilos en ese periodo y casi imposibilidad de ingesta alimentaria, y tras las pruebas fue sometida a intervención quirúrgica por neo de colon agudo hepático, permaneciendo hospitalizada hasta el 25 de noviembre de 2009. La actora percibió prestación de incapacidad temporal desde el 26 de octubre de 2009 al 15 de julio de 2010.

   La sentencia de instancia apreció actuación fraudulenta en la conducta de la actora. Dicha calificación fue revisada en suplicación, donde se argumentó que no existía ningún informe médico de la actora anterior al ingreso hospitalario que acreditara la imposibilidad de realizar labores agrícolas, por lo que no se aprecia fraude, al no constar tampoco que la contratación fuera falsa, dada la pasividad de la Entidad Gestora, por lo que se consideró regular la vinculación laboral de la trabajadora a todos los efectos.

   De la comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste resulta que no puede apreciarse la concurrencia de las exigencias de contradicción exigidas en el art, 219 LRJS , pues mientras en la sentencia recurrida el tratamiento quirúrgico del actor se produjo antes de la realización de la jornada laboral, el 19 de febrero, entendiendo la sentencia que en actor en tal momento no se encontraba en condiciones de realizar las labores de peón agrícola, en el caso de la sentencia de contraste la hospitalización y el tratamiento se producen después sin que conste acreditado que no pudiera realizar las labores para las que fue contratada. Los distintos pronunciamientos están justificados por las distintas situaciones de hecho analizadas.

   En consecuencia, como se adelantó, no concurren los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS . Y, por otro lado, ha de significarse que el recurso no discrepa de la interpretación que hace la sentencia de los preceptos denunciados , sino de la valoración que realiza de la prueba practicada.

Por lo expuesto, concurre una causa de inadmisión del recurso que, en este trámite es causa de desestimación. Ello de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal. Sin pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.