STSJ Andalucía 123/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | MANUEL MAZUELOS FERNANDEZ-FIGUEROA |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:467 |
| Número de Recurso | 2114/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 123/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.Sentencia número: 123/14
Recurso número: 2114/13
Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA Magistrados
En la Ciudad de Granada, a 23 de enero de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2114/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 28 de junio de 2013 en Autos número 464/12 sobre Prestaciones -Extinción de la prestación de IT por actuación de la Inspección de Trabajo-, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.
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En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que contenía el siguiente suplico:
"Que habiendo por presentado este escrito, lo admita a trámite y tenga a bien señalar día y hora para la celebración del acto de juicio tras el que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la extinción de la prestación llevada a cabo y el reintegro pretendido, condenándose al INSS a estar y pasar pro tal declaración, y al abono dela prestación correspondiente".
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Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 464/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de junio de 2013 que contenía el siguiente fallo:
"1º. Estimo la demanda interpuesta por don Carlos Alberto en reclamación de prestaciones de Incapacidad temporal derivada de la contingencia común, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dejo sin efecto la resolución de fecha 19 de febrero de 2012 de la Entidad Gestora y, en consecuencia, la extinción de la prestación de incapacidad temporal, así como la obligación de reintegro de la cantidad 11.373,96 euros.
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Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración." 3. En fecha 22 de julio de 2013 se dictó Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva:
"Ha lugar a la aclaración de la sentencia nº 325/2013 dictada el 28 de junio de 2013, en base a los fundamentos expresados en la presente resolución, por lo que donde aparece en el Fundamento de Derecho Tercero: "por lo que es incompatible", debe decir: "por lo que no es incompatible".
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En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.- El demandante don Carlos Alberto, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001 -1973, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM002, inició la prestación de sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa ALEJANDRO GUERRERO FERNÁNDEZ con NIF
44.269.187-Y, en fecha 8 de enero de 2010, trabajando dos jornadas reales el 8 y 9 de enero de 2010, como peón agrícola por cuenta ajena, con un salario de 29,90 euros diarios (folio 12).
El actor es hijo del empresario.
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- El actor inició situación de Incapacidad Temporal el 19 de febrero de 2010.
El actor diagnosticado de melanoma nodular infiltrante en región supraumbilical (Melanoma maligno piel) el 12 de enero de 2010, fue remitido para cirugía el 18 de enero de 2010 y operado el 5 de febrero de 2010 y dado de alta con evolución favorable el 9 de febrero, citándole para revisión ordinaria el 17 de febrero, fecha en la que se cursa interconsulta con oncología para continuación del tratamiento (folio 82).
Una vez agotada en 18-02-2011 la duración máxima de los 12 meses, en resolución del INSS de 24-02-2011 se acuerda la prórroga por un plazo máximo de seis meses . Durante el indicado período ha recibido las prestaciones correspondientes de Incapacidad Temporal por la Entidad Gestora.
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- El 13-12-2011 se procedió a incoar expediente sancionador, con el núm. de acta de infracción NUM003, en la que se hace constar las infracciones cometidas con expresión de los preceptos vulnerados, su calificación y graduación.
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- El 19 de marzo de 2012 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que confirma la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación o subsidio de IT desde el 19-02-2010, acordando el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por importe de 11.373,96 euros (folio 5).
Motivos de la resolución:
"Don Indalecio, tiene una finca de olivos, tal como manifiesta su hijo don Carlos Alberto . De la consulta de los archivo de la Tesorería, se constata que la empresa suele contratar trabajadores en los primeros meses del año, concretamente en enero de 2012 contrató a cuatro (se entiende para la recogida de la aceituna) Uno de ellos su hijo, realizando dos jornadas, el 8 y el 9 de Enero. En Febrero, contrató a dos trabajadores siendo uno de ellos su hijo, don Carlos Alberto . Este manifiesta que estuvo limpiando olivos los días 18 y 19 de febrero, haciéndolo sólo, junto a su padre.
Consultada la vida laboral de don Carlos Alberto, se constata que ha estado de alta en el Régimen Especial de Autónomos, desde Octubre de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2009, siendo trabajador de la construcción, según me manifiesta en su comparecencia.
Por tanto, el trabajador no había estado de alta en el REA con anterioridad, dándose de alta a partir del 8 de enero de 2012. Trabaja dos jornadas en enero. En febrero trabaja otras dos. Según el trabajador trabaja los días 18 y 19. La empresa declara como jornadas de trabajo el 19 y 20 de dicho mes. Si la baja médica fuel el 19, no es posible que la empresa comunique el día 20 como de trabajo, lo que induce a pensar que el trabajador no realizó trabajo alguno.
La conclusión anterior se reafirma si se estudia el historial médico del trabajador, quien fue operado en fecha de 5 de febrero, por lo que estuvo ingresado desde el 4 al 9 de febrero, y teniendo fecha de revisión el 17 de febrero, día antes del día que el trabajador afirma haber trabajado en la finca de olivos, de lo que se deduce, por las circunstancias de su enfermedad, que el trabajador no estaba en condiciones físicas para realizar las actividades para las que se le contrata.
Evidentemente la empresa no realiza reconocimientos médicos a don Carlos Alberto .
Según informe remitido por el INSS, el trabajador fue dado de baja el día 19 de febrero de 2010, comunicándose por la empresa como jornada trabajada, el día posterior.
En el Régimen Especial Agrario, el subsidio por Incapacidad Temporal se otorga con la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General con la siguientes particularidad: es condición indispensable para recibir el subsidio, que el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se inicie la enfermedad común o se produzca el accidente no laboral.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el trabajador no estaba trabajando, por lo que al comenzar a trabajar de nuevo, en la empresa, según esta, el mismo día 19 de febrero, don Carlos Alberto, consigue baja laboral por enfermedad común, cuanto la enfermedad estaba diagnosticada con anterioridad, siendo ésta la causa de la baja.
Siendo el trabajador, hijo del empresario, por todo lo relatado, se aprecian suficientes indicios racionales, que nos induce a señalar la existencia de connivencia entre trabajador y empresario para la obtención del subsidio por incapacidad temporal.
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- Que si la baja de don Carlos Alberto fue el día 19 de febrero de 2010, no es posible que la empresa comunicara el día 20 como de trabajo.
- Que la revisión médica fue el 17 de febrero, un día antes del día que el trabajador afirma haber trabajado en la finca de olivos, de lo que se deduce que el trabajador no estaba en condiciones para realizar las actividades para las que fue contratado.
- Que el trabajador es hijo del empresario, lo que, con lo anteriormente citado, muestra suficientes indicios de connivencia entre trabajador y empresario para la obtención del subsidio por incapacidad temporal.
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- El actor estuvo trabajando y dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores autónomos desde octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009.
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- La base reguladora de la prestación que se cuestiona asciende a 29,90# diarios (folio 12).
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- El trabajador fue operado de Melanoma maligno piel el 5 de febrero de 2010 y dado de alta con evolución favorable el 9 de febrero, citándole para revisión ordinaria el 17 de febrero, fecha en la que se cursa interconsulta con oncología. Estuvo trabajando en la finca de olivos propiedad de su padre el 18 y 19 de febrero, como lo hizo con anterioridad el 8 y 9 de enero de 2010.
El 19 de febrero fue visto por primera vez en oncología, estando citado a las 14 horas (folio 86).
La imposibilidad para el trabajo no se deriva del melanoma, ni de la operación, sino del tratamiento médico que le provoca un síndrome pseudogripal, y que no se le prescribe hasta que no es examinado en consulta de oncología.
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- El actor realizó jornadas reales el 18 y 19 de febrero de 2010.
El 20 de febrero señalado como de trabajo, es un error administrativo evidente de la gestoría (folio 87).
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- Se interpuso reclamación previa el 17 de abril de 2012, desestimada por resolución de 23-04-2012 (folio 58 vuelto).
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- El actor solicita, en demanda presentada en fecha 7 de mayo de 2012, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la extinción de la prestación llevada a cabo y el reintegro pretendido, condenándose al INSS a estar y pasar por tal declaración y abono de la prestación correspondiente".
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Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la...
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STS, 16 de Febrero de 2016
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de fecha 23 de enero de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 2114/13 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictada el 28 de junio de 2013 , en los autos de juicio n......