STS, 26 de Mayo de 2009
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2009:3375 |
| Número de Recurso | 3649/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3649/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Rodriguez Puyol en nombre y representación de Dª Loreto contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 770/05, interpuesto por Dª Loreto contra la resolución del 17 de enero de 2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004. Ha sido parte recurrida la Generalidad Valenciana representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Sorribes Calle.
En el recurso contencioso administrativo núm. 770/05, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 770/2005, deducido por Dª Loreto frente a la resolución de 17 de enero de 2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004 de dicho Director General. 2.- "Reconocer el derecho de la actora a figurar en el listado definitivo de participantes en el referido procedimiento de adjudicación de autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia con una puntuación de 50,530 puntos, así como en el orden de prelación que a resultas de tal puntuación le corresponda. 3.- Desestimar, en lo demás, el recurso de autos. 4.- No hacer expresa imposición de costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Loreto, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal por escrito presentado el 24 de julio de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La Abogada de la Generalidad Valenciana formalizó el 30 de junio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se señaló para votación y fallo el 20 de mayo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Dª Loreto interpone recurso de casación 3649/2007 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 20 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso contencioso administrativo núm. 770/05, deducido por aquella contra la resolución del 17 de enero de 2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004. Resuelve la Sala reconocer el derecho de la recurrente a figurar en el listado definitivo de participantes en el referido procedimiento de adjudicación de autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia con una puntuación de 50,530 puntos, así como en el orden de prelación que a resultas de tal puntuación le corresponda.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento añadiendo que la recurrente obtuvo una puntuación final de 49,530 puntos, quedando situada en el puesto 852 del orden de prelación.
En el SEGUNDO refleja que la recurrente pretende una puntuación de 64,070 puntos por falta de cómputo del Grado de Licenciatura y de "méritos profesionales" a lo que muestra su oposición la administración.
En el TERCERO parte del marco normativo de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, y del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Consell de la Generalitat, para concluir ha de tenerse en cuenta necesariamente la experiencia profesional en oficina de farmacia.
Luego en el CUARTO añade que respecto a los méritos profesionales, el art. 2 del indicado Decreto 198/2003, de 3 de octubre, establece los criterios a respetar al objeto de efectuar las correspondientes valoraciones de los méritos y circunstancias de selección previstos en el Anexo de dicho Decreto.
Expone que en el apartado I "Méritos Profesionales" del referido Anexo, en sus apartados 1 y 2, ha sido anulado por sentencia de la citada Sala y Sección de 30 de diciembre de 2002 -recurso contencioso-administrativo num. 1741/2003- (sic).
Concluye que la anulación del mencionado apartado I del Anexo conlleva la necesaria desestimación de la pretensión de la actora relativa al no poder la Sala aplicar un precepto reglamentario anulado.
Finalmente en el QUINTO si acepta la reclamación respecto al "expediente académico" no computado por la administración aunque rechaza su pretensión de que se le adjudique una oficina de farmacia conforme a la puntuación y orden de prelación que le han sido reconocidas por la Sala, ya que aquélla no ha acreditado que este reconocimiento conlleve el derecho a la adjudicación de una determinada oficina de farmacia.
El primer motivo de casación lo ampara directamente en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 14, 23.2, 24.1, y 9.3 de la Constitución y 73 y 91 de la LJCA. Pretende la aplicación del mismo baremo que al resto de participantes dado que la sentencia de nulidad que aplica no era firme al pender recurso de casación 3417/2005 contra ella.
Un segundo motivo amparado en el art. 88.1c) de la LJCA sobre quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la recurrente, por infracción de los artículos 33 y 65.2 de la LJCA.
Aduce que la desestimación se funda en un motivo no alegado, como es la sentencia del TSJ de Valencia de 30 de diciembre de 2004, que anuló el apartado I del anexo del Decreto 149/2001, del Consell de la Generalitat. Sostiene debió darse cumplimiento al art. 33.2 LJCA o aplicarse el art. 65.2 LJCA y al no haberlo hecho se produjo indefensión.
Rechaza el motivo la administración autonómica. Alega que siempre que no se altere la pretensión el órgano jurisdiccional puede eludir los razonamientos de las partes.
Dejamos constancia ya que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de diciembre de 2004 resolviendo el recurso contencioso-administrativo 1741/2003 ha devenido firme al haber desestimado esta Sala el recurso de casación 3417/2005 interpuesto contra aquella mediante sentencia de 17 de junio de 2008.
Para resolver el primer motivo debemos atender a la reiterada doctrina manifestada en la Sentencia de este Tribunal de 24 de setiembre de 2008, recurso de casación 7339/2005 en la que reproducíamos pronunciamientos anteriores de esta Sala tras la anulación del Decreto de la Junta de Comunidades de Castilla sobre ordenación farmacéutica.
Se insistía en que el art. 73 LJCA establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.
Plasma el precepto una constante doctrina dictada respecto al art. 47.2. de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y al art. 120 de la misma norma legal, actualmente derogada, en el sentido de que la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará su derogación mas sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en su aplicación.
Bajo la vigencia de la LJCA 1956 la Sentencia de 11 de abril de 1997, recurso de apelación 10496/1990, que a su vez menciona otra muchas, dice que no se aprecia que la nulidad del Reglamento examinado -por la existencia de un vicio formal como era la omisión del Dictamen del Consejo de Estado- arrastre en cadena a los actos administrativos impugnados en este proceso.
Y en la STS de 13 de enero de 2000, recurso de casación 7490/1994, 17 de abril de 2000, recurso de casación 8484/1995, 10 de julio de 2000, recurso de casación 3560/1995) con cita de otras (Sentencias, entre muchas más, de 17 de Octubre de 1996, 7 de Febrero de 1998 y 19 de Julio de 1999 -recurso de apelación 7488/92 -) se afirma que " en el recurso directo son nulos todos los actos dictados en aplicación de la disposición declarada nula salvo los que hubieran devenido firmes, administrativa o jurisdiccionalmente. En el indirecto, son todos válidos excepto el específicamente impugnado. Inclusive la declaración judicial de nulidad de una disposición general en recurso directo tiene limitaciones, también por razón del principio mencionado de seguridad jurídica, en relación con los actos de aplicación dictados a su amparo y como había reconocido la jurisprudencia con fundamento en el art. 120.2 de la Ley de Procedimiento de 1958 --vgr. en las Sentencias acabadas de citar--, en cuanto, como hoy ya establece explícitamente el art. 73 de la vigente Ley Reguladora de esta Jurisdicción --la 29/1998 --, "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales...". Criterio que se reitera en SSTS, 9 de mayo de 2001, recurso de casación 4434/96, 11 de octubre de 2001, recurso de casación 7881/96, y de 17 de julio de 2003, recurso de casación 98/2002.
Debe tenerse presente que la recurrente no impugnó las bases de aquel procedimiento de adjudicación, aquietándose con las mismas. Su discrepancia se ciñe solo a la puntuación conferida por lo que el debate debe resolverse bajo las normas vigentes al realizarse la convocatoria.
Significa, pues, que al no haber cuestionado la recurrente el Decreto autonómico valenciano 149/2001, de 5 de octubre, no se proyecta sobre la misma efecto alguno en la impugnación de la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana.
Se acoge el primer motivo.
La admisión del primer motivo hace innecesario el examen del segundo motivo por lo que debemos, conforme a las exigencias del art. 95.2.d) LJCA, resolver conforme a los términos que aparece planteado el debate.
Y, dado que el debate, exige la aplicación del Decreto 149/2001, de 5 de octubre del Consell de la Generalitat, procede devolver las actuaciones al Tribunal de procedencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediato a dictar sentencia, para que por la Sala de instancia, con libertad de criterio, resuelva lo procedente en derecho sobre el aspecto cuestionado en el recurso de casación.
Dado que la administración autonómica se aquietó con la sentencia estimatoria parcial debe recordarse que tal pronunciamiento deviene firme, es decir la valoración respecto al "expediente académico".
No ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Loreto contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 20 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso contencioso administrativo núm. 770/05, deducido por aquella contra la resolución del 17 de enero de 2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004, la cual se anula y deja sin valor ni efecto alguno en cuanto al aspecto discutido en sede casacional, casando la sentencia dictada en tal cuestión.
Que ha lugar a la reposición de las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia para que por el Tribunal de instancia proceda, con libertad de criterio, a dictar la sentencia que corresponda con arreglo a las pretensiones deducidas y objeto del recurso de casación.
Que no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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