STS 486/2009, 8 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia instruyó Sumario con el número 42/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 11 de junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de diciembre del año 2006 Rosendo y Mauricio, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y relacionados por el matrimonio de éste con una prima lejana del primero, montaron en sus respectivos domicilios, sitos en las calles DIRECCION000 núm. NUM000 pta. NUM001 de Mislata y DIRECCION001 núm. NUM002. NUM003. de Valencia, sendos laboratorios, disponiendo de toda serie de útiles y sustancias para la transformación, elaboración y "corte" de cocaína, manteniendo contactos con determinadas personas que les servían para la distribución y venta a terceros, como era el caso de Camila, mayor de edad, sin antecedentes penales, que servía de correo para los otros dos acusados frecuentando los referidos domicilios como también el situado en la Avda. DIRECCION002 núm. NUM004 de Valencia, comprado por Mauricio a nombre de su hijo y donde guardaba droga. El día 13 de diciembre de 2006, Camila llegó al cruce de las calles San Rafael y Beato el Grande, en el vehículo con matrícula F-....-EX, conducido por Rosendo, y tras bajar del mismo entró en el bar San Rafael con la finalidad de entregar 112,19 gramos de cocaína, con una pureza del 28.3 % y valorada en 3.365,70 euros, que el citado conductor previamente le había dado al efecto. La acusada fue detenida interviniéndole la cantidad de cocaína, referida así como 330 euros. Por la tarde del día 28 de diciembre de 2006, Edemiro, mayor de edad, sin antecedentes penales y que se dedicaba al transporte de este tipo de substancias de forma habitual usando una bicicleta en los traslados, llevaba cuando fue detenido tras salir de un locutorio, sito en la calle Padre Antón Martín de Valencia, para su venta y ocultos en las mangas de la cazadora dos paquetes de cocaína: uno con un peso de 99,84 gramos y de una pureza del 21,30 % y otro de un peso de 99,65 gramos con una pureza del 18,6 % valorados en 2.449,26 y 2.134, 72 euros respectivamente. Edemiro había sido visto por la Policía Nacional en diversas ocasiones entrando en el inmueble ubicado en la DIRECCION001 núm. NUM002 de Valencia. Sobre las 23:45 horas del 27 de diciembre de 2006 se efectuó la entrada y registro la vivienda sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 pta. NUM001 de Mislata (Valencia) siendo intervenidos un envoltorio de plástico conteniendo 4,21 gramos de cocaína de un 20,1% de pureza y valorados en 97, 46 euros, y otro de 5,61 grados de la misma sustancia de una pureza de 67 %, cuyo valor es de 433,54 euros, así como una botella de éter etílico de la marca Guinema, 2 botellas de 1 litro de alcohol isipropílico de la misma marca, una botella de 1 litro de acetona de la marca S.P.B., 2 paquetes de color marrón de 5 kilos cada uno precintados, conteniendo en su interior fenacetina, que es usada para el "corte" de cocaína, una prensa artesanal, una balanza de precisión de la marca "Tanita", y dos rollos de alambre de precinto de color verde. En la entrada y registro realizada sobre las 13 horas de día 28 de diciembre de 2006 en la vivienda sita en la DIRECCION001 núm. NUM002. NUM003. de Valencia fue intervenida una fiambrera con una sustancia pastosa de 1.948 gramos de peso que conforme el análisis realizado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Autónoma Valenciana resultó ser 1534 gr. de cocaína con una pureza de 23,2 %, valorable en 23.321, 16 euros. Tras un proceso de secado que se inicia el 22 de febrero de 2007, un nuevo análisis dio el resultado de un peso neto 1.041,48 gramos de una pureza de 35,24% (que "corresponde a una cantidad de cocaína de 367 gramos +- 28,33 gramos"). También se intervinieron en la referida vivienda una bolsa de plástico con la misma sustancia troceada y prensada de 432 gramos con una pureza de 70,9 % valorada en 35.276, 13 euros, un envoltorio con un bloque compacto y prensado de 217,89 gramos una pureza del 26,7 % valorada en 6.700,38 euros, 0,98 gramos de cocaína de una pureza del 76.5 % valorada en 86,34, una bolsa de plástico con sustancia pulverizada utilizada para el corte de 642 gramos, una bolsa con sustancia polvo blanco "para el corte" en una etiqueta de 705 gramos, un paquete de papel de embalaje marrón con la misma sustancia de 3 kilos, una garrafa de 25 litros de disolvente hexanol, un rollo de cinta de precinto de color marrón, un rollo de alambre de color naranja, una botella de un litro de acetona de la marca S.P.B., una balanza de precisión electrónica de la maca "Tanita", una prensa hidráulica, y una balanza de precisión de la marca "laika", así como 11.650 euros en metálico. Por último Mauricio tenía dentro de la vivienda sita en la DIRECCION002 NUM005 piso NUM006 pata. NUM007 de Valencia, a nombre de su hijo, un bloque de 957 gramos de cocaína con un 23,5 % de pureza, valorado en 25.901,84 euros. Al ser detenidos, se intervino a Mauricio 550 euros y a Edemiro 205 euros, producto de la venta de cocaína."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosendo, Mauricio y Camila como responsables criminalmente en concepto de autores, sin circunstancias modificativas, de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369.2ª, y concurriendo en los dos primero el tipo agravado del párrafo 6º del citado artículo, la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 285.547,65 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes de un día por cada 500 euros o fracción de los mismos que se dejen sin pagar a cada uno de los dos primeros, y la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.731,40 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 50 euros o fracción de los mismos que deje sin pagar a Camila.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Edemiro como responsable criminalmente en concepto de autos, sin circunstancias modificativas, de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 4.583,98 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión sus bienes de un día por cada 50 euros o fracción de los mismos que se dejen sin pagar.

Se imponen a los penados las costas procesales devengadas. Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga y de los efectos relacionados a los folios 8 a 11 de las actuaciones, a excepción de los décimos de lotería, participaciones en la asociación de vendedores de prensa, cupones de la ONCE, boletos de Bonoloto, libretas bancarias, certificado de Europhil, pasaporte de Costa Rica y los teléfonos móviles, a los que se dará el destino previsto en el art. 4 del Real Decreto 2783/78. Se acuerda el comiso de los 12.733 euros intervenidos a los penados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del artículo 849.1 de la Ley adjetiva por aplicación indebida de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369-2ª del código penal en relación con el artículo 24 de la Constitución "principio de presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción del artículo 849.1 por infracción de norma en relación con el 459 de la Ley Adjetiva al haberse practicado la prueba pericial de farmacia por un solo perito. Tercero.- Por infracción del artículo 849.1 por infracción de norma al haberse aplicado la agravante de la banda organizada, en relación con el artículo 24 de la Constitución principio de presunción de inocencia. Cuarto.- Por infracción del artículo 849.1, por inaplicación de la atenuante 21-1º y 6º de drogadicción. Quinto.- Por infracción del artículo 849.1, por inaplicación del artículo 53.3 del código penal..." Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privada de libertad superior a cinco años.

El recurso interpuesto por Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 369.1.2ª del vigente Código Penal. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de la notoria importancia del artículo 369.1º.6ª del vigente Código Penal, por cuanto de los hechos probados se desprende que Rosendo únicamente cometió el delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, ya que se le intervino un total de 4,60 grs. de cocaína en pureza en su domicilio y los 31,75 grs en pureza ocupados a Camila. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en la número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del artículo 53 del Código Penal, (multa). Y su valoración en función de la sustancia ocupada a Rosendo. Quinto.- Por error de hecho, al amparo de lo previsto en el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en apreciación de las pruebas.

El recurso interpuesto por Camila se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia y por aplicación indebida del artículo 368 y 369.2º del Código Penal. Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia y por aplicación indebida del artículo 377 y 53.3 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J., por infracción del precepto constitucional del artículo 24.2º por la falta de presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a al admisión de todos los motivos aducidos, que se impugnan en su caso a excepción de los motivos quinto de Mauricio, cuarto de Rosendo y segundo de Camila, que se apoyan; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de abril de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, con las agravantes específicas de organización y notoria importancia, a las penas de doce años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cinco motivos, de los que el Primero y el Tercero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba suficiente para la aplicación de las agravantes específicas de organización (art. 369.1 2ª CP ) y notoria importancia (art. 369.1 6ª CP ), supuestas vulneraciones que pasamos a analizar por su orden:

1) Aunque el cauce casacional utilizado en estos motivos resulta inadecuado, pues la prueba para alcanzar las afirmaciones de la narración fáctica contenida en la Resolución de instancia es sobradamente bastante para ello, lo cierto es que la aplicación de la agravante de organización a tales hechos resulta inadecuada por las razones que a continuación se ván a exponer.

A tal respecto, según ha venido proclamando esta Sala con reiteración, la existencia de una pluralidad de autores en la comisión de un delito contra la salud pública no satisface, por sí sola, las exigencias necesarias para la aplicación de la circunstancia específica de agravación del apartado 2º del artículo 369.1 del Código Penal (STS de 28 de Noviembre de 2001, por ejemplo).

Es, en principio, de todo punto exacto el contenido doctrinal expuesto por el recurrente y así, espigando entre las Resoluciones de esta Sala relativas a la materia, nos encontramos, entre muchas otras que llegan hasta la muy reciente de 30 de Junio de 2008, con que la STS de 13 de Diciembre de 2002 ya proclamaba que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización -que no puede confundirse con la mera coautoría o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad (sentencias de 28 de junio o 3 de noviembre de 2000 ). (STS núm. 1095/2001, de 16 de julio ). Cumpliéndose con estos requisitos, es posible la existencia de una organización para la ejecución de una operación específica. También debe tenerse en cuenta que la agravación consiste en pertenecer a una organización, lo que excluye los supuestos de una mera colaboración accidental u ocasional. No debe confundirse esta posibilidad con la integración en una organización para la ejecución de una operación concreta, pues en este caso es evidente la pertenencia a la organización al tiempo de la ejecución, beneficiándose de la estructura organizativa."

Y en sentido semejante la de 23 de Mayo de 2003, igualmente afirmó, siguiendo el recorrido de la evolución jurisprudencial en esta materia, que:

"El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por las STS N° 937/1994, de 3 de mayo, STS N° 210/1995, de 14 de febrero y STS N° 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS N° 797/1995, de 24 de junio, STS N° 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS N° 867/1996, de 12 de noviembre; STS N° 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS N° 936/1994, de 3 de mayo; STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS N° 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 ).

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. "

Y por citar otro ejemplo, también la STS de 17 de Diciembre de 2003 dice que:

" Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 1095/2001, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización - que no puede confundirse con la mera coautoria o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, (Sentencias de 28 de junio ó 3 de noviembre de 2000 ).

Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una «mínima permanencia» que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una «empresa criminal» (Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 [RJ 2000\2209 ], entre otras).

Es de destacar, como señala la sentencia de 16 de octubre de 1998 , que la norma legal no utiliza la expresión «colaboración» con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino «pertenencia» a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aún cuando no sea precisa una integración formalizada. La «transitoriedad» a que se refiere el párrafo 6º del art. 369 , no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la «ocasionalidad» también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales.

La puesta a disposición del grupo de elementos relevantes y extraordinarios para la realización del hecho delictivo fundamenta la agravación prevista en el tipo penal que concurre en el hecho declarado probado en el que se realiza el acto de tráfico con disposición de especiales medios materiales y la disposición de una estructura organizativa capaz de mover los medios empleados."

En consecuencia, sobre la base del respeto a la literalidad del término "organización" empleado por el Legislador que, según el DRALE, significa en nuestra lengua: "Asociación de personas regulada por un conjunto de normas en función de determinados fines", una serie de requisitos para su aplicación como circunstancia específica de agravación pueden extraerse de la doctrina expuesta, a saber:

1. que nos hallemos ante la actuación conjunta de una pluralidad de personas, relacionadas entre sí, con reparto de funciones y una base estructurada y jerarquizada, de manera más o menos formal, a la que el sujeto "pertenece", es decir, en la que participa continuadamente y no con una mera colaboración ocasional.

2. que ese aprovechamiento de una red estructurada tenga así mismo cierta vocación de continuidad, a pesar de no exigir el precepto una duración ni estabilidad determinada bastando la simple asociación temporal, pero siempre que se trate de algo más que la mera ejecución de una concreta operación delictiva y que la duración sea la prevista para la obtención del propósito criminal.

3. que, a su vez, la comisión de los ilícitos pueda subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los integrantes del grupo, de modo que llegue a afirmarse la presencia de una verdadera "empresa criminal".

4. que se cuente con el empleo de medios materiales idóneos, relevantes y extraordinarios, como, por ejemplo, los destinados a la comunicación entre los miembros del grupo, a efectos de la coordinación de sus respectivas actuaciones, almacenamientos, vehículos de transporte, etc., puestos a disposición de la actividad de la organización.

5. que todo ello tienda a propiciar una mayor facilidad de comisión del delito y potenciada capacidad de lesión del bien jurídico protegido, ofreciendo, además, especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito.

Si bien, nos recuerda igualmente la STS de 17 de Octubre de 2002, con cita de otras anteriores como las de 20 de Febrero y 3 de Junio de 1999, que «... para integrar la agravación específica no es necesario que se encuentre un organigrama en el que se detallen todas y cada una de las actividades encomendadas, es suficiente con que exista un entramado que funciona coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que tampoco sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca pormenorizadamente las misiones encomendadas a cada uno en particular...».

Concluyendo además, la STS de 8 de Marzo de 2004, en que: "... lo decisivo para aplicar la agravación de organización, es verificar que el proyecto delictivo tenga una consistencia propia y hasta cierto punto independiente de las personas individuales, precisamente por descansar en una estructura lo suficientemente sólida, con independencia de que tenga o no una vocación de permanencia en el tiempo, pues sólo desde esta perspectiva puede hablarse de empresa criminal. Situación cualitativamente diferente de la codelincuencia."

Requisitos que realmente se echan en falta, al menos el parte, en esta ocasión en la que tan sólo son condenados, sin referencia concreta a otras posibles estructuras, dos poseedores de sustancia entre los que resulta difícil establecer una conexión o distribución de papeles organizada y las otras dos personas que ocasionalmente les sirven de "correos" para el transporte de la sustancia prohibida.

El dato que, con alta probabilidad, ha podido inducir a la Audiencia a la consideración de que pudiéramos hallarnos ante una auténtica organización, en estricto sentido normativo, como es el de que ambos autores principales de los hechos tuvieran a su disposición lo que se denomina sendos "laboratorios" no es tampoco elemento determinante para afirmar la concurrencia de la organización.

En realidad, a la vista de los elementos, instrumentos y productos con los que cada uno de los acusados contaba advertimos que no se trataba más que de los medios necesarios para la preparación, dosificación y distribución de la cocaína, sin que nada indique que nos encontremos ante un auténtico laboratorio de elaboración de esa sustancia.

Esta circunstancia de disponer de tales elementos que, sin duda ha de tener influencia en la individualización del correspondiente castigo por el significado de cierta "profesionalización" de la actividad que revela, no puede, sin embargo, por sí sola evidenciar que nos encontremos ante miembros de una supuesta organización de la que se desconoce en absoluto el resto de estructura y de integrantes.

Resulta evidente que todo distribuidor de drogas se ha de encontrar relacionado con una determinada fuente de aprovisionamiento, en sus primeros niveles verdadera organización, que le suministra las sustancias objeto de tráfico, pero ello no supone, automáticamente, pertenencia a esa estructura organizada.

Y eso es lo que se aprecia como papel realmente desempeñado por los condenados en este procedimiento: el de meras extremidades del ciclo delictivo que llevan a cabo la distribución minorista de la droga, pero sin que ello llegue a significar una auténtica y efectiva participación, propiamente dicha, dentro de la estructura organizativa originaria.

Por lo que el motivo ha de estimarse.

2) No ocurre, sin embargo, lo mismo en relación con la agravante de notoria importancia, toda vez que las cantidades de cocaína poseídas por el recurrente, de acuerdo con el contenido de los hechos probados de la recurrida, en los inmuebles de su propiedad, más de 900 gramos de cocaína pura, superan con creces los 750 gramos que para semejante clase de sustancia es el mínimo establecido por esta Sala, a partir de nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001, para la aplicación del artículo 369.1 6ª del Código Penal.

En realidad, la alegación del Recurso en este punto se dirige a invalidar la pericial analítica oficial que es contestada o, al menos, puesta en cuestión en cuanto a su exactitud por la pericia de parte llevada a cabo a instancia del recurrente.

Pero, al margen de que la cantidad de droga intervenida fue tal que tendríamos que estar hablando de un error en más de un 15%, por exceso, para poder tener verdadera incidencia en la calificación jurídica de la conducta de Mauricio, lo que resulta difícil de admitir respecto de peritos de la experiencia y probada capacidad de los que elaboraron el informe tenido en cuenta por los Jueces "a quibus", lo cierto es, además, que éstos contaron con ambos informes y la defensa y aclaraciones que sobre los mismos efectuaron sus autores en el acto del Juicio oral, donde, con pleno sometimiento a los principios procesales de inmediación y contradicción, ofrecieron las explicaciones correspondientes, siendo valoradas por el Tribunal de instancia, dentro de las facultades que al respecto le confiere nuestra legislación, y posteriormente debidamente razonadas con criterio plenamente lógico en su Resolución, que, por ello, no merece ser corregido en Casación.

Debiendo, por lo tanto, desestimarse este motivo.

Los otros tres motivos de este Recurso se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) por indebida inaplicación de los artículos 459 de la Ley procesal y 21.1ª y 6ª y 53.3 del Código Penal.

1) En cuanto a la necesidad de intervención de dos peritos para que la prueba tenga verdadero valor procesal, al hallarnos ante un Procedimiento Ordinario y según dispone el citado artículo 459 de la Ley de ritos, tal cuestión se encuentra ya sobradamente superada, en relación con las pericias emitidas por laboratorios oficiales como es el caso, tras nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 21 de Mayo de 1999 celebrado al respecto, pues como dice la STS de 3 de Noviembre de 2005 : "Es doctrina jurisprudencial, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de Mayo de 2003 (sic) , que las pericias realizadas por organismos oficiales satisfacen la exigencia de dualidad de peritos establecida en el artículo 459 de la Ley procesal en atención a la fiabilidad de los institutos oficiales y la división del trabajo entre los profesionales que en ellos trabajan."

Argumentación que reitera, entre otras, la más reciente STS de 5 de Febrero de 2007, al afirmar: "La exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso y el dictamen se refiera a criterios analíticos, practicándose el referido dictamen en el juicio oral, siempre que exista impugnación del mismo. Carece de fundamento que se diga que únicamente se efectuó por una sola persona, pues la integración en el equipo supone que tal Laboratorio asume la realización del trabajo, conforme a sus protocolos de actuación."

2) A su vez, la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción que así mismo se solicita, es evidentemente correcta al no encontrarse en la narración histórica de la recurrida, cuya rectificación por otra parte tampoco se postula por la vía adecuada (art. 849.2º LECr ), base fáctica alguna para declarar la concurrencia de dicha circunstancia que, además, también carece de base probatoria suficiente, al haberse acreditado, tan sólo, una situación de consumo de substancias estupefacientes por parte del recurrente pero no una verdadera y grave adicción y, todo ello, más aún cuando la gravedad del hecho, referido a cantidades de droga de importancia y con uso inclusive de un pequeño laboratorio para su preparación, no se corresponde tampoco con aquellas infracciones de carácter funcional, menor entidad y tan sólo tendentes a satisfacer la provisión de las necesidades del consumo abusivo, que justifican la aplicación de la atenuante.

3) Por último, no cabe duda alguna respecto de la razón que le asiste al recurrente, que en este extremo cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, en cuanto a la indebida inaplicación al presente caso del artículo 53.3 del Código Penal cuando excluye de la responsabilidad personal subsidiaria a aquellos supuestos, como el presente, en los que la pena privativa de libertad supera los cinco años de duración.

En definitiva, con la parcial estimación de los motivos del Recurso, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se contengan las consecuencias jurídicas derivadas de dicha estimación.

2. RECURSO DE Rosendo :

Por su parte, el segundo recurrente, condenado a las mismas penas y por idénticos delitos que el anterior, también alega, en el Primero de sus cinco motivos, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia (arts. 849.1º LECr y 24.2 CE) en relación con la carencia de prueba de las agravantes específicas de organización y notoria importancia (art. 369.1 2ª y 6ª CP ), por lo que no caber aquí argumentar nada más, a propósito de la procedencia de la estimación relativa a la inexistencia de la agravante de organización, que lo ya dicho en el apartado 1) del Primero de estos Fundamentos Jurídicos.

Cuestión distinta es la referente a la otra agravante, la de la notoria importancia, toda vez que, en lo que a este recurrente se refiere, tampoco fue correcta la aplicación de la misma por la Audiencia.

En efecto, en el relato incorporado a la Sentencia de instancia no se establece otra relación entre Mauricio y Rosendo que la derivada de que uno de ellos estaba casado con una prima lejana del otro, el que los dos dispusieran de sendos elementales laboratorios para el tratamiento de la droga y que la otra recurrente, Camila, realizaba actos de distribución de la substancia para ambos, aunque, en realidad sólo se constataron estas actividades en relación con Rosendo. Ya en la fundamentación jurídica también se alude a que, en una ocasión, Mauricio prestó un vehículo a Rosendo.

Datos todos ellos relativos a que, además de su común ilícita actividad, se conocían y existía cierta relación entre ambos. Pero sin que todo esto ofrezca base suficiente para poder afirmar que ambos actuasen de manera concertada, de modo que les fuera atribuible la posesión conjunta de toda la cocaína ocupada.

Por otra parte, al desvanecerse también, como ya vimos, la hipótesis de la existencia de una verdadera organización de la que los dos pudieran formar parte, esa posesión conjunta necesaria para atribuir a este recurrente la droga directamente poseída por el otro condenado pierde toda su consistencia, máxime cuando nada más se nos dice que pueda avalar una situación de disponibilidad, por parte de Rosendo, de esa importante cantidad de substancia intervenida a Mauricio en inmuebles de su exclusiva pertenencia.

Argumentos por los que no puede aplicársele a este recurrente, al que sólo se le vincula directamente con algo menos de cuarenta gramos de droga pura, la referida agravante de notoria importancia.

Los tres últimos motivos del Recurso se refieren, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la indebida inaplicación de los artículos 53.3, que establece la exclusión de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa cuando la pena privativa de libertad exceda de los cinco años de duración, y 369.1 2ª y 6ª del Código Penal, agravantes específicas de organización y notoria importancia, cuestiones ya resueltas, con resultado estimatorio en los Fundamentos Jurídicos precedentes.

Argumentos, en definitiva, por los que, en cuanto a los motivos en los que se apoya este Recurso, el mismo ha de seguir un destino íntegramente estimatorio.

3. RECURSO DE Camila :

La tercera y última de los recurrentes, condenada por la Audiencia como autora de un delito contra la salud pública a las penas de cinco años de prisión y multa, plantea en su Recurso tres diferentes motivos:

1) En el Tercero de tales motivos se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, con especial referencia a la agravante específica de organización (art. 369.1 2ª CP ).

Que existen pruebas respecto de la comisión por Camila de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal es algo tan evidente como el hecho de la ocupación por la Policía, al tiempo de ser detenida, de 112'19 gramos de cocaína, con una pureza del 28'3%, que portaba para entregarla en el bar donde fue interceptada por los funcionarios policiales.

Prueba plenamente válida y suficiente para justificar el criterio condenatorio alcanzado por la Audiencia.

Mientras que por lo que se refiere a la agravante de organización, que no le fue aplicada a esta recurrente, ya se ha dado cumplida respuesta a este punto, por lo que resultaría aquí ocioso insistir en las razones para su inaplicación.

2) En tanto que, como quiera que los otros dos motivos restantes se refieren, respectivamente, a sendas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), reiterando la indebida aplicación de la agravante específica de organización (art. 369.1 2ª CP ), que como ya se ha dicho en realidad no ha sido aplicada por la Audiencia a Camila, y a la inaplicación de la exclusión de la responsabilidad personal subsidiaria cuando la pena privativa de libertad supere los cinco años de duración (art. 53.3 CP ), lo que tampoco resulta aplicable a esta recurrente, pero en ambos casos refiriéndose a aspectos ya analizados anteriormente, con resultado estimatorio, no procede otro pronunciamiento al respecto.

4. COSTAS:

A la vista de los resultados estimatorios de los Recursos, han de ser declaradas de oficio las costas causadas por los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, han de excluirse de las condenas de los acusados la agravante de organización (art. 369.1 2ª CP ), así como la de notoria importancia (art. 369.1 6ª CP ) para el caso de Rosendo.

De modo que, como quiera que, tanto en el caso de Mauricio como en el de Rosendo, la utilización por ambos de un equipo para la preparación y distribución de la substancia, demuestra una actividad delictiva de superior entidad a la de unos meros distribuidores de las ilícitas substancias, la pena que les corresponde, de acuerdo con las respectivas calificaciones de sus conductas, ha de imponerse por encima del mínimo legalmente previsto, para Mauricio, y en la mitad superior de esa previsión legal, para Rosendo, mientras que para Camila su sanción ha de ser reducida hasta igualarla con la del cuarto condenado, no recurrente, por la similitud de la conducta de ambos.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de las penas aplicables a la mencionada cantidad de droga tanto como a la utilización de los referidos "laboratorios" y la ausencia de circustancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de diez años de prisión y multa de cien mil euros, para Mauricio, siete años de prisión y multa de ocho mil euros, para Rosendo, y cuatro años de prisión y cuatro mil euros de multa, para Camila, que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal y al no superar la pena privativa de libertad los cinco años de duración, deberá completarse con la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a:

- Mauricio, como autor de un delito contra la salud pública, con la agravante específica de notoria importancia y sin la concurrencia de circustancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de cien mil euros.

- Rosendo, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil euros.

- Camila, como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil euros, con arresto sustitutorio, en caso de impago de la misma, de un día de arresto por cada cincuenta euros o fracción.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos al otro condenado no recurrente, comisos y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.