STS 1719/2003, 17 de Diciembre de 2003

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario 35/94 contra Ricardo , Augusto , Romeo , Blas , Tomás , Cristobal , Jose Augusto , Imanol , Juan Enrique representado y Lina , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha 16 de julio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre el mes de septiembre de 1994 Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, acepta el encargo que le propone un tercero cuya identidad no ha quedado acreditado, para realizar un viaje a Sudamérica a fin de transportar e introducir cocaína en España, a cambio de una cantidad de dinero no inferior a 12.020,46 ? (2.000.000 Pts.). En este "correo", la procesada decidió ser acompañada por su padre Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y un hermano menor al que no se le juzga en esta causa; quienes con total conocimiento de la realidad del transporte, aceptan la clandestinidad del encargo.

El 13 de octubre de 1994, sobre las ocho de la mañana, tuvo entrada en el aeropuerto de Barajas (Madrid), el vuelo de la Compañía NUM000 , en el que habían viajado desde Caracasa (Venezuela) Ricardo , y Paloma y su hermano menor al que no afecta esta causa. Cuando se procedía al control de los equipajes de dicho vuelo por los miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga del Aeropuerto de Barajas que se encontraban en la zona de tránsitos, ante las sospechas que les infundieron las características que presentaban tres maletas cuyo destino final era Santiago de Compostela, fueron interceptados e incautados a los procesados los resguardos de facturación de las mismas (NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ,) y sus repectivas llaves, procediéndose a la apertura de las referidas maletas en su presencia, dando como resultado en cada una de ellas la ocultación en un doble fondo de unos envoltorios, conteniendo cocaína; en concreto en la maleta facturada por Ricardo , se ocultaba unos envoltorios, de 2.180 gramos de peso bruto, que contenía cocaína, con un peso neto de 2.065,1 gramos y 43% de pureza; la maleta facturada por Paloma , portaba también envoltorios con un peso bruto de 2.040 gramos de cocaína, con un peso neto de 1.947,4 gramos y 65,3% de pureza; la tercera, facturada a nombre del menor, ocultaba igualmente envoltorios de cocaína, con un peso bruto de 2.250 gramos, cuyo peso neto, correspondió al de 2.137,4 gramos y 37,2% de pureza.

En estos hechos no ha quedado acreditado la pertenencia de Ricardo y Paloma a una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes.

A mediados de 1994 Blas , mayor de edad, con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 7 de mayo de 1993 a la pena de tres años de prisión menor y multa por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas, Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales y otro ciudadano al parecer de nacionalidad colombiana, al que no se le enjuicia por estos hechos, formaban parte de una red internacional dedicada a la introducción en España de sustancia estupefaciente, cocaína, procedente de Sudamérica, para su distribución en el consumo ilegal. Para dicho cometido contaban con un barco remolcador denominado "Remundial", de pabellón hondureño y matrícula de San Lorenzo, atracado en Maracaibo (Venezuela), cuya tripulación gozaban de ciudadanía portuguesa, y una lancha "DIRECCION000 " propiedad de Romeo .

Blas y Romeo , encargados de recibir la droga en España, entregaron a Augusto , la cantidad de 3.055,11 ? (500.000 Pts.) para viajar a Estados Unidos a fin de contactar con los proveedores Augusto viajó a Miami (Florida), alojándose los días 28 y 29 de mayo de 1994, en la habitación 2501 del Hotel Intercontinental, donde se reunió con el colombiano al que no se le juzgaba en esta causa, y del que recibió instrucciones para trasladarse a Maracaibo, en donde estaba fondeado el remolcador "Remundial", y las claves que había confeccionado a fin de realizar los contactos telefónicos entre ambas embarcaciones. Augusto embarcó en el "Remundial" sin registrarse a bordo del buque, partiendo el barco del puerto de Maracaibo un día no determinado del mes de junio de 1994, dirigiéndose a un lugar del Océano Atlántico, próximo a las costas de la Isla de Aruba, donde recibió una partida de al menos 1.500.000 kilos de cocaína, emprediendo rumbo hacia las costas españolas. Una vez que el barco estuviera en las cercanías de la Península Ibérica, el cargamento debía ser recogido por Romeo , quien el día 20 de julio de 1994 partió del club Náutico de Villagarcía de Arosa con su lancha "DIRECCION000 " al encuentro del "Remundial", lo que no consiguió al haber errado en los contactos por radio imprescindibles para transmitirse sus respectivas posiciones, pese a utilizar las frecuencias en clave que le había facilitado el colombiano y que también había recibido Augusto a Miami, para ser utilizadas desde el "Remuncial", claves que le fueron incautadas con motivo del registro efectuado en el domicilio del primero.

Ante el fallido encuentro del "Remundial" con la embarcación " DIRECCION000 ", la primera embarcación optó por entrar en el Puerto de Lisboa, el 17 de julio de 1994, destino final del barco con el cargamento de droga. Tres días más tarde el ciudadano colombiano recogió en Lisboa a Augusto , quien en días sucesivos se reunió con los otros miembros de la organización en las proximidades del domicilio de Romeo , a fin de decidir todos ellos qué medidas adoptar para recoger la droga que se ocultaba en el barco Remundial, fondeado en el Puerto de Lisboa.

Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera española alertaron a la policía lusa del atraque en el Puerto de Lisboa de la embarcación "Remundial", previsiblemente con un cargamento de droga, y tras varios registros la policía lusa halló, el 30 de julio de 1994, oculto en sus bodegas un cargamento de cocaína con un peso bruto total de 1.449.616 kgs. con una pureza del 56,6%.

Los miembros de la tripulación lusa del barco "Remundial", junto con otros partícipes, a excepción de Augusto , fueron enjuiciados y condenados por estos hechos por las autoridades portuguesas.

Sobre la misma época del relato anterior, mediados de 1994, Romeo , cuyos datos ya han quedado expuestos, se encontraba también integrado junto con Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en otra red con ramificaciones en Sudamérica, dedicada asimismo al tráfico de drogas desde las costas sudamericana a España. A tales efectos, Jose Augusto se encargaba de reclutar la tripulación, mantener las comunicaciones desde tierra con una emisora I COM IC-728 con micro y fuente de alimentación desde su domicilio sito en Castiñeira-Ribeira, y también de financiar esta operación.

Romeo se ocupaba de realizar las gestiones precisas para buscar una embarcación con unas características especiales para realizar la carga, transporte y descarga del estupefaciente en alta mar. Para ello contacta con Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desarrollaba su actividad laboral en la empresa "Lancargo, S.L.", cuyo objeto social era la realización de gestiones aduaneras relacionadas con el transporte internacional de mercancías.

La disponibilidad de un barco de tales características la conoció Tomás , y su amigo Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, miembros también de este grupo, gracias a la mediación de Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida del segundo y compañera senteimental de Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, capitán del mercante "Zwanet", quien facilitó a la organización la contratación de este mercante con pabellón Curacao-Antillas Holandesas, 82 mts. de eslora, una bodega, una escotilla, puente a popa, calado de 5,33 mts. y 3.100 Tns. cuya propiedad formal correspondía a la entidad "Mariship, S.A.", con domicilio social en las Antillas Holandesas, y cuya disponibilidad la realizaba el padre de este procesado, residente en Holanda.

El día 26 de junio de 1994, Jose Augusto , Romeo , Tomás y Cristobal , tras celebrar una reunión en Bilbao, acordaron desplazarse a Huelva, en donde a mediados de julio el buque "Zwuanet" tenía previsto hacer escala, a fin de concertarse con su capitán, Juan Enrique , y comprobar in situ la disponibilidad del buque para transportar la mencionada carga.

Con tales propósitos, el día 9 de julio Romeo se desplazó en avión desde Santiago de Compostela hasta Sevilla, ciudad en la que se reunió con Tomás y Cristobal y a la que habían acudido desde la ciudad de Bilbao. Los tres procesados viajaron a Algeciras y seguidamenta a Huelva, donde se alojaron en la habitación 219 del hotel "Monte Conquero", siendo abonada la factura de este hotel con la tarjeta de crédito VISA nº NUM004 , cuyo titular era Romeo . Al día siguiente, 10 de julio, los tres procesados visitaron el mercante "Zwuanet", atracado en el puerto de la ciudad onubense, se reunieron con Lina y su capitán, el ciudadano holandés Juan Enrique , y, una vez concretada los detalles de su participación en dicho transporte, puso este último el buque Zwuanet al servicio del grupo para la carga, transporte y descarga de la droga a cambio de recibir una cantidad no inferior a 300.511,47 ? (5.000.000 Pts.), como anticipo para cubrir los primeros gastos de la operación.

El día 15 de julio, el barco "Zwanet" zarpó del puerto de Huelva dirigiéndose al puerto de las Palmas de Gran Canarias, formando parte de la tripulación, además del capitán, el primer oficial de nacionalidad holandesa Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos Ramón y la marinería extranjera a los que no afecta esta causa.

Ya en el puerto de las Palmas de Gran Canaria, se embarcan en el buque "Zwanet" otros miembros gallegos de esta red encargados de recepcionar la droga y mantener los contactos radioeléctricos con Jose Augusto y a donde se habían desplazado desde Galicia: Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que ha sido condenado en sentencia de 9 de febrero de 2000, a la pena de nueve años de prisión por un delito contra la salud pública, su primo Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, y un ciudadano al parecer de nacionalidad colombiana al que no se enjuicia en esta causa, embarcando una emisora con la que se comunicarían y recibirían las instrucciones precisas para la operación. Subió también a bordo, la compañera sentimental del capitán, Lina .

En fecha de 18 de julio de 1994, Everardo y Carlos Ramón , compraron en Las Palmas y a cargo de la organización, una lancha "Zodiac" y un motor fuera borad de 15 CV a la empresa "Nautica Alcorde", ubicada en la calle Luis Antunez, nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria; entregando Carlos Ramón , por indicación de Jose Augusto al capitán del buque otros 30.051,15 ? (5.000.000 Pts.) a cuenta de este transporte que se iba a realizar.

Paralelamente, como adelanto y para cubrir gastos, Tomás ingresó en la cuenta de la entidad "Lancargo, S.A." la cantidad de 24.040,92 ? (4.000.000 Pts.) y, a través de un empleado al que no le afecta esta causa, se transfirió dicha cantidad a la cuenta que, en Holanda, tenía aperturas Juan Enrique y su padre a nombre de la empresa "Maryship Company N.V". Los citados 24.040,92 ? (4.000.000 Pts) los recibieron en Galicia Tomás y Cristobal de un sujeto no identificado y por encargo de Jose Augusto .

El buque "Zwuanet" inició su navegación y, tras simular un falso rumbo, se dirigió a recibir su carga de sustancia estupefaciente. Viajaban además del capitán y del primer oficial Imanol , Lina , el colombiano, los miembros gallegos del grupo, todos ellos conocedores de la carga de cocaína que se iba a estibar y la tripulación polaca a la que no se juzga por estos hechos.

Un día no concretado, y en cumplimiento de las instrucciones que el capitán del mercante recibía por las comunicaciones radioeléctricas que mantenía Everardo con Jose Augusto , dicho capitán ordenó parar las máquinas, manteniéndose así hasta que lo sobrevoló un avión, desde donde se arrojó cuarenta y cuatro fardos de cocaína a los que iban unidos cilindros de plástico rellenos con líquido luminoso para evitar su pérdida. La tripulación gallega del buque arrojó al aguna la lancha "Zodiac" para recoger el citado cargamento, estibando en ella los fardos y de ahí al buque "Zwuanet", en uno de los camarotes del puente, próximos a la borda, y unidos entre sí por cuerdas y con cadenas, con el fin de arrojarlos al agua fácilmente para el supuesto de que fueran sorprendidos por algún servicio policial, tras lo cual el mercante se dirigió hacia las costas españolas.

En la madrugada del día 20 de agosto de 1994, funcionarios de Vigilancia Aduanera, a bordo del barco "K" y con la autorización de las autoridades de las Antillas Holandesas, abordaron al mercante "Zwanet", cuando se encontraba navegando hacia las costas españolas, con situación 40:08´5 N-009:44´9 W, incautando en su interior treinta y cuatro bultos que alojaban cocaína, con un peso neto de 807,683 kg. y una pureza superior en todas las muestras al 76%, alcanzanod alguna de ellas el 85%.

Durante el año 1993, el precio medio de la cocaína en el mercado ilícito era:

gramo: 54,09 ? (9.000 pts.)

Kg. : 30.051,15 ? (5.000.000 pts.)

En el año 1994: gramo: 61,91 ? (10.300 pts.)

Kg. : 28,25 ? (4.700.000 pts.)"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Jesús , Juan y Alejandro , de los delitos de tráfico de drogas de los que eran inicialmente acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos, con arreglo al Código Penal, Texto Refundido de 1973 a:

1. - Paloma , como autora penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 721.214,53 ? (120.000.000 pts.)

2. - Ricardo , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 721.214,53 ? (120.000.000 pts.)

3. - Augusto , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

4. - Blas , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias con la agravante de reincidencia, a la pena de díez años y un día de prisión mayor y multa de 1.081.821,79 ? (180.000.000 pts.).

5. - Jose Augusto , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

6. - Tomás , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

7. - Cristobal , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

8. - Carlos Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

9. - Everardo , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

10. - Lucas , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

11. - Lina , como autora penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

12. - Juan Enrique , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

13. - Imanol , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

14. - Alberto , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un mes de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

15. - Romeo , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión mayor y multa de 1.021.720,58 ? (170.000.000 pts.).

Se impone también a los anteriormente citados la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las condenas, y el pago de las costas en su parte proporcional.

Decretamos el comiso de mercante Zwanet, la lancha Zodiac, la embarcación Revalizña, con todos los utensilios intervenidos en los mismos, elementos de comunicación ocupados en los registros domiciliarios efectuados y demás efectos intervenidos, dándosele el destino previsto en la Ley 36/95, de 11 de diciembre.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados todo el tiempo que han estado en prisión provisional o detenidos por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ricardo , Augusto , Romeo , Blas , Tomás , Cristobal , Jose Augusto , Imanol , Juan Enrique representado y Lina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ricardo :

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Augusto :

ÚNICO.- Por infracción de Ley por indebida al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que esta parte considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa.

La representación de Romeo :

ÚNICO.- Por infracción de Ley por indebida al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que esta parte considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa.

La representación de Blas :

ÚNICO.- Por infracción de Ley por indebida al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que esta parte considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa.

La representación de Cristobal :

ÚNICO.- Por infracción de Ley por indebida al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que esta parte considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, dicho sea con los debidos respetos y con estricto ánimo de defensa.

La representación Jose Augusto :

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 369.6º del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto la Sentencia ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Everardo :

ÚNICO.- Por infracción de Precepto Constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que consagra el derecho de todos los ciudadanos a la presunción de inocencia.

La representación de Imanol :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la C.E. por vulneración de la presunción de inocencia.

La representación de Juan Enrique :

Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado la prueba testifical propuesta por esta parte en su escrito de calificación provisional; denegación que fuera objetod e la oportuna protesta, a los efectos prevenidos en el artículo 659.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tiempo y forma legalmente requeridos (Providencia de 5 de febrero de 2002).

Por infracción de Ley por la vía del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9.10ª del Código Penal.

La representación de Lina :

Formalizado al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 2.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 9.10º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Diciembre de 2003.

Este recurrente formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que se limita a reproducir sus declaraciones en el juicio oral referidas al desconocimiento del acusado sobre la sustancia tóxica que le fue intervenida, junto a su hija, en las maletas que traían desde Venezuela.

El motivo se desestima. El recurrente admite la realidad declarada probada, la intervención en un doble fondo de las maletas que llevaba, el recurrente, su hija, condenada y no recurrente, y un hijo suyo menor de edad penal, de mas de seis kilogramos de cocaína que pretendían introducir en España y fueron interceptados en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid. Lo que discute es el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica para lo que se apoya en sus propias declaraciones y las de su hija, que exoneró de responsabilidad y del conocimiento de los hechos al recurrente.

El conocimiento de la llevanza de la sustancia es una inferencia que el tribunal obtiene de los elementos objetivos acreditados en los hechos. Por pertenecer a lo íntimo del sujeto, ese conocimiento no resulta, de ordinario, acreditado por prueba directa sino que es preciso tenerlo por acreditado a través de inferencias racionales que el tribunal exponga en la motivación de la sentencia y que, en este caso, resultan de la intervención de la sustancia en las maletas que llevaban los tres familiares, cada una asociada a los billetes correspondientes al padre y los dos hijos. Las maletas albergaban un doble fondo donde se guardaba la sustancia tóxica y que tuvo que ser apreciado por los dueños de la maleta. De los hechos expuestos resulta razonable el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica en el interior de la maleta que llevaba y con la que abandonaba el recinto aduanero para introducirla en el mercado.

El motivo, como dijimos, se desestima.

RECURSO DE Augusto , Cristobal , Romeo Y Blas

Estos recurrentes formalizan un único motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, todos con una argumentación coincidente e idéntica. En la breve argumentación de la impugnación se limitan a constatar el inicio de las diligencias de investigación, en 1994, acordándose la prisión en la que permanecen durante dos años y son juzgados siete años después. Concluye afirmando la lesión al derecho fundamental invocado.

El artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", precepto que es coincidente con el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

En interpretación de los preceptos antedichos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido afirmando tal derecho constitucional y su contenido esencial, STC 43/85 y 133/88, como el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Ya desde las Sentencias de esta Sala II, de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992, entre otras, se expresó que "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

En la mas reciente jurisprudencia, además de reconocerle la posibilidad de fundamentar una atenuación del art. 21.6 del Código penal, se establecieron criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales:

1. la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

2. los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

3. la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

4. el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

5. la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. (SSTS 291/2003, de 3 de marzo, y 533/2003, de 11 de abril).

El examen de la causa pone de manifiesto que el objeto del enjuiciamiento han sido tres conductas de tráfico, distintas entre sí, en la que los distintos intervinientes han formulado numerosas impugnaciones que han dado lugar a alguna dilación. El tribunal de instancia ha impuesto las penas en su tramo mínimo por lo que la consecuencia de las dilaciones, caso de que procediera su declaración, han sido tenidas en cuenta por el tribunal que en el fundamento tercero de la sentencia, tras rechazar la concurrencia del presupuesto de la atenuación por dilaciones indebidas, señala que "el tribunal es sensible al retraso habido en la tramitación de la presente causa", remitiendo los efectos a la individualización de la pena.

RECURSO DE Tomás

Este recurrente formaliza un primer motivo de impugnación en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 6 y 12.1 y 14.1 del Código penal argumentando la errónea subsunción "por cuanto en los hechos probados se declara su conocimiento en cuanto a la naturaleza de la carga que iba a transportarse en el mercante Zwuanet y no habiendo quedado probado dicho conocimento, debería haberse declarado su libre absolución".

El motivo se desestima. Lo que el recurrente discute es la prueba del elemento subjetivo del hecho delictivo, el conocimiento sobre la ilícita actividad que se desarrolla, concretamente que el objeto para el que realiza gestiones, consistentes en la adquisición de un barco cuyo servicio contrató y realizó los pagos para el servicio, es un transporte de casi mil kilogramos de cocaína, como se declara probado, o un transporte de tabaco como alega el recurrente en sus declaraciones y en el recurso. De manera reiterada hemos declarado que los propósitos de los autores del delito, el conocimiento de la actuación sobre objetos ilicitos, o de los elementos del tipo, son elementos subjetivos del delito, pertenecientes al arcano de la conciencia, cuyo acreditamento, a falta de una prueba directa, como una confesión o una testifical que lo afirme al haber estado en contacto con el acusado, debe ser inferido del conjunto de pruebas e indicios probatorios válidamente producidos en juicio, es decir a través de la prueba de indicios de los que deducir el conocimiento. Será en la fundamentación de la sentencia en la que deba exponerse el juicio inferencial sobre la acreditación de ese conocimiento asentado en indicios acreditados y deducido a través de inferencias racionales y lógicas expresadas en la motivación de la sentencia. Ahora bien, razonada la inferencia obtenida en los fundamentos jurídicos, corresponde al tribunal de casación comprobar la racionalidad de la inferencia y la lógica de la deducción. Plantea el recurrente, también, la virtualidad de la alternativa razonable en la inferencia derivada de la prueba indiciaria. Esto es, si la función del tribunal de casación cuando la sentencia impugnada afirma la concurrencia del elemento típico que estima acreditado por prueba indiciaria, a través de un razonamiento razonable, pudiendo existir otra alternativa, también razonable mas favorable al acusado. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda que permitiría la aplicación del principio "in dubio pro reo", siendo preciso también tener en cuenta que el tribunal de la instancia ha presenciado el desarrollo del juicio oral y ha percibido directamente las pruebas disfruta de unas condiciones idóneas para la valoración de la prueba por lo que el criterio de la alternativa razonable que el recurrente puede oponer debe ser matizado en función de la mayor capacidad suasoria y la mayor razonabilidad de una y otra alternativa.

El recurrente se encarga de la localización del barco y de su contratación para la realización del viaje. Es el quien entrega el dinero y participa en la operación de la que todos eran conscientes de la finalidad que se buscaba con la contratación del barco. Afirma el recurrente que esa actividad era propia de su actuación profesional. Sin embargo, la búsqueda del barco la realiza junto a otra persona, Cristobal , que era propietario de una cafetería, actividad hostelera alejada de la actividad en aduanas a la que se dedicaba. En los desplazamientos necesarios en la contratación del barco, el recurrente se aloja en hoteles cuyas facturas son abonadas por el condenado Romeo . La propia entrega de dinero, recibida en un paquete y en circunstancias que al propio recurrente le parecen extrañas, sugiere que la actividad que realizó no lo fue en el curso de una actividad profesional, sino, como resulta lógico, del aprovechamiento de sus conocimientos profesionales para el suministro de un elemento esencial para la realización del transporte marítimo de la sustancia tóxica. Como indica el testigo que investigó los hechos, las personas que se relacionaron con este recurrente, Romeo y Jose Augusto , eran conocidas por su dedicación a la ilícita actividad. Los anteriores elementos permiten la consideración lógica de la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la actividad ilícita que se desarrollo en torno a la contratación del barco.

En el segundo motivo reproduce la impugnación del anterior desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La desestimación procede con reiteración de la argumentación acaba de exponer.

Denuncia en el tercer motivo de su impugnación el error de derecho en la imposición de la pena de multa, por indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a), y 76 y 63 del Código penal CTR (1973). Argumenta el recurrente que la pena de multa prevista en el art. 344 del Código penal es la de un millón a 100 millones de pesetas, por lo que el grado superior, de conformidad con el art. 76 del Código será la que media entre los 100 y los 150 millones de pesetas, nunca los 170 millones de pesetas impuestos en la sentencia. Además, de conformidad con el art. 63, la pena de multa ha de ser impuesta en atención al caudal económico del delincuente, que al no resultar acreditado debe ser impuesto en su cuantía mínima.

El motivo debe ser parcialmente estimado. Se estima en lo referente a la determinación de la pena superior en grado, que como el recurrente señala debe estarse a lo dispuesto en el art. 76 del Código penal, por lo que la pena procedente es la que media desde los 100 a los 150 millones de pesetas. Ahora bien, en la determinación de la pena de multa en este tipo penal ha de estarse, art. 344 bis d), al valor de la sustancia objeto del tráfico y a los beneficios. En el supuesto objeto de la condena, los mas de 800 kilogramos, a razón de 5 millones por kilo, arroja una valoración superior a los 4.000 millones que justifica una pena de multa de 140 millones de pesetas, máxime cuando se declara que la cantidad objeto del tráfico era superior a la finalmente intervenida.

La estimación del motivo favorecerá a los condenados a pena de multa que exceda de los 150 millones de pesetas.

Denuncia en el cuarto de los motivos la indebida aplicación de la agravación derivada de la organización del art. 344 bis a) 6 del Código penal. Argumenta el recurrente que la conducta del recurrente se limitó a la contratación de un barco para la realización del transporte a instancias de otro condenado en la sentencia, tratándose de una actuación ocasional, alejada de la integración en la organización que requiere el tipo de la agravación.

Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 1095/2001, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización - que no puede confundirse con la mera coautoria o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados ("perteneciere") y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, (Sentencias de 28 de junio ó 3 de noviembre de 2000).

Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000, entre otras).

Es de destacar, como señala la sentencia de 16 de octubre de 1998, que la norma legal no utiliza la expresión "colaboración" con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino "pertenencia" a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aún cuando no sea precisa una integración formalizada. La "transitoriedad" a que se refiere el párrafo 6º del art. 369, no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la "ocasionalidad" también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales.

La puesta a disposición del grupo de elementos relevantes y extraordinarios para la realización del hecho delictivo fundamenta la agravación prevista en el tipo penal que concurre en el hecho declarado probado en el que se realiza el acto de tráfico con disposición de especiales medios materiales y la disposición de una estructura organizativa capaz de mover los medios empleados.

RECURSO DE Jose Augusto

Este recurrente es, declara el hecho probado, integrante de la organización y desarrolla su conducta en el seno de la misma encargado de reclutar la tripulación del barco y mantener las conversaciones radiofónicas desde una emisora sita en su casa. También se desplaza a Huelva para contactar con el capitán del barco y comprobar la disponibilidad del mismo para el transporte de la sustancia tóxica, realizando parte del pago correspondiente a la contratación del barco, financiando la operación. Desde la emisora ordenó el desplazamiento del barco para la localización en un punto del océano atlántico de la sustancia tóxica.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 344 bis a) 6 del Código penal aplicado, la agravación específica de organización. Para su desestimación reiteramos el anterior fundamento de esta sentencia, ratificando la concurrencia de los presupuestos de la agravación específica.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo razona sobre lo que considera única prueba: la intervención de una emisora capaz de mantener conversaciones tierra barco desde la que se daban las órdenes al barco que efectuaba el transporte. Señala que dado el margen de errror en la localización de la emisora y que sólo se registró la vivienda del recurrente, las conversaciones pudieron ser mantenidas por cualquier otra persona vecina del recurrente a la que no se investigó.

El motivo se desestima. La duda que el recurrente plantea se apoya en la posibilidad de que cualquier persona con una emisora podía mantener las conversaciones con el barco por lo que la investigación al recurrente no cierra el círculo de posibles autores. Sin embargo, la prueba practicada en el juicio oral permite comprobar lo infundado de la alegación. Los técnicos que comparecieron afirmaron que desde la vivienda del recurrente se mantenían las conversaciones con el barco, que el margen de error en la localización era de un metro y que localizaron la radio durante las transmisiones a escasa distancia, cinco metros, de la radio. Además, los coimputados Romeo y Carlos Ramón afirman la relación del recurrente con los hechos y los funcionarios que investigaron los mismos refieren el conocimiento del recurrente y su relación con los hechos que vigilaron interceptando sus comunicaciones a escasa distancia.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Everardo

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Señala en su recurso que el recurrente admitió su participación en los hechos con la salvedad de que creía que se trataba de tabaco y no de sustancia tóxica, limitando a ese apartado su disensión a la sentencia, el conocimiento de la actuación de contrabando sobre sustancia tóxica.

El motivo se desestima. El tribunal razona el conocimiento de la sustancia tóxica con argumentos de lógica desde el empleo de medios importantes y especialmente dispuestos para este tráfico. El recurrente se desplaza en el barco, mantiene las conversaciones con tierra y recibe las indicaciones sobre el punto de encuentro entre el barco y el avión que arroja al mar el cargamento de sustancia tóxica que es recogido por el barco. Dada su intervención en los hechos carece de base razonable la alegación del recurrente sobre el desconocimiento del objeto del tráfico que realizaba que el tribunal afirma tratarse de cocaína dada la disposición de medios materiales, de alto valor económico, desproporcionados para un pretendido contrabando de tabaco.

Por otra parte, la declaración del coimputado Alberto ha sido valorada por el tribunal otorgándole carácter de testimonio de cargo, dada la admisión de hechos y la afirmación de conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica por los intervinientes en el tráfico. El recurrente pretende restar capacidad probatoria a esa declaración en función de una ausencia de credibilidad que fundamenta en el trato favorable que se le ha suministrado al no aplicársele la agravante de organización. La queja no puede ser atendida. El tribunal, desde la inmediación en la percepción de la prueba de carácter personal ha valorado, esa declaración obteniendo de ella una convicción, que corrobora el resto de la actividad probatoria, que esta Sala carente de su percepción inmediata no puede alterar.

RECURSO DE Imanol

Este recurrente formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumenta que el recurrente era primer oficial del barco ignorante de la carga que llevaba, afirmando que "los gallegos" sometieron al recurrente a amenazas y fuertes presiones para hacerse dueños del barco.

El motivo se desestima. El recurrente ocupaba un puesto de responsabilidad en la embarcación y resulta probado que todos los trabajadores del barco conocían el transporte que realizaban. Incluso resulta lógico afirmar ese conocimiento dado el trato de mas de tres años con el capitán del barco y su presencia durante largos días en el barco. En este sentido el tribunal deduce ese conocimiento al permitir que se introdujera en el barco una emisora, cuando el barco ya contaba con medios de comunicación propios si no era para realizar un viaje que debió, por lo menos, extrañar, al recurrente. El mismo en sus declaraciones se contradice al afirmar que llevaba oro y después petróleo.

RECURSO DE Juan Enrique

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre el enjuiciamiento al denegar la prueba testifical que presentó en su escrito de calificación.

El motivo se desestima. De la prueba que fundamenta la impugnación la mayoría fue practicada en el juicio oral. Los testimonios del funcionario de policía identificado con el número NUM005 y los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, testificaron en el juicio oral, por lo que el quebrantamiento que denuncia carece de base atendible. En cuanto a la testifical de tres marineros del barco, el recurrente fundamenta la necesidad de la prueba sobre preguntas relativas a si el recurrente, capitán del barco, estaba al mando del barco durante la navegación, si se le permitía hablar con tierra desde la emisora, si participaba en las guardias y si intervino en el traslado de los fardos, preguntas que si bien tienen relevacia con el objeto del proceso ese testimonio era innecesario toda vez que sobre el hecho que se le imputa, la puesta a disposición del barco para la realización del transporte de la sustancia tóxica, existió abundante actividad probatoria, documental y testifical, que permiten considerar innecesario el testimonio solicitado.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. El motivo se desarrolla con una argumentación similar a la expresada por los recurrentes cuya oposición ha sido analizada en el segundo fundamento de esta Sentencia que reproducimos para su desestimación.

El tercer motivo contiene una oposición que también ha sido resuelta. Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 344 bis a) 6 del Código penal, la agravante específica de organización, que entiende no concurre dado el carácter ocasional de la participación del recurrente.

Reproducimos para la desestimación el contenido del fundamento sexto de esta Sentencia.

En el cuarto de los motivos de su oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo alude a una frase de la fundamentación de la sentencia en la que se afirma que el recurrente no ha acreditado la realidad de su versión, en la que afirmaba que el transporte contratado era de oro.

El motivo se desestima. El tribunal afirma la convicción sobre un hecho objetivo incontestable, la intervención de la droga en el barco que capitaneaba, pero además, el conocimento de la ilícita sustancia aparece acreditado por la declaración de uno de los coimputados que afirmó haber visto al avión desprenderse de la mercancía que fue recogida por el barco con la ayuda de una barca. Cuando la sentencia motiva la convicción se refiere, en los términos que el recurrente apunta, para desvalorizar la coartada proporcionada lo que no significa una inversión de la carga de la prueba.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Lina

En los dos motivos que opone esta recurrente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, en el primer motivo, y el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación específica de organización, art. 344 bis a) 6 del Código penal, motivos que son coincidentes con los opuestos por otros recurrentes y que han sido analizados en el segundo y sexto de los fundamentos de esta Sentencia a la que nos remitimos para la desestimación de esta impugnación

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Ricardo , Augusto , Romeo , Blas , Cristobal , Jose Augusto , Imanol , Juan Enrique representado y Lina , contra la sentencia dictada el día 16 de julio dos mil dos por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley igualmente interpuesto por la representación del acusado Tomás , contra la sentencia dictada el día 16 de julio dos mil dos por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Perfecto Andrés Ibáñez

José Ramón Soriano Soriano

Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, con el número 35/94 de la Audiencia Naciona, Sala de lo Penal, Sección Primera, por delito contra la salud pública Ricardo , Augusto , Romeo , Blas , Tomás , Cristobal , Jose Augusto , Imanol , Juan Enrique representado y Lina y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de julio dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el error de derecho en la imposición de la pena de multa que se sustituye por la de multa de 841.416,95 ? (140 millones de pesetas). Este motivo favorecerá a todos los condenados cuya pena de multa supere a 901.518,16 ? (150 millones de pesetas) que serán sustituidas por la de 841.416,95 ? (140 millones de pesetas).

III.

FALLO