SAP Cádiz 201/2005, 9 de Junio de 2005
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2005:2668 |
| Número de Recurso | 25/2005 |
| Número de Resolución | 201/2005 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
S E N T E N C I A Nº 201
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 25/05-MJ
Diligencias Previas 3239/04, Jerez n° 3
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a nueve de Junio de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 25/05, dimanante de las Diligencias Previas 3239/04 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de corrupción de menores, contra Santiago, nacido en Jerez de la Frontera el 14 de Enero de 1.973, hijo de Arturo y de María Ángeles, con domicilio en Barriada DIRECCION000, NUM000. NUM001. NUM002 de Jerez y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM003, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la persona del Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero, y el mencionado acusado, representados por la Procuradora Dª- Ángeles González Medina y defendido por el Letrado D. Segismundo González Orozco.
.-ANTECEDENTES DE HECHO-.
Con fecha uno de Junio de dos mil cinco, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito de corrupción de menores, a la pena de 6 años de prisión, accesorias y costas.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la condena de su defendido pero a la pena de un año de prisión.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Queda probado y así se declara que el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, vivía con sus padres en el domicilio sito en esta ciudad de Jerez, DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001, NUM002, en la que el referido acusado utilizaba con exclusividad su propio servidor u ordenador personal, haciéndolo a través de la línea telefónica NUM004, con número de usuario I.P. NUM005 y con nombre de dirección de correo electrónico mailto: DIRECCION001. A través de dicho ordenador y desde época no determinada, fue el acusado visitando páginas webs de pornografía infantil, en concreto direcciones de correo compuestas de grupos de usuarios que forman las llamadas "comunidades de Microsoft y que se dedican a insertar en la red de Internet fotografías de contenido pornográfico de menores de edad, en ocasiones de niños menores de 13 años, que realizan actos de naturaleza sexual, tales como felaciones a adultos o que son victimas de penetraciones anales, bucales o vaginales por parte de adultos. Dichas comunidades tienen como finalidad tanto difundir el material pornográfico indicado como constituir un punto de encuentro de pedófilos.
En fecha 29 de Mayo de 2004, el acusado se incorporó como miembro a una de estas comunidades denominada "niosgays", para lo cual debía aportar a la misma fotos de contenido pornográfico y con menores de edad. Por ello, el día 6 de Junio de 2004, el acusado, como usuario de la cuenta de correo antes reseñada, aportó a la referida comunidad y como miembro de la misma, una fotografía en la que aparecían dos varones menores de edad (inferior a trece años), tumbados en una cama y totalmente desnudos y en erección. Y el día 11 de Junio de 2004, aportó a la mencionada Comunidad, otra fotografía donde un menor de edad inferior a trece años exhibía el ano ayudado por la mano de un adulto, otra de un menor en igual posición y otras dos fotografías de dos niños desnudos, uno de ellos de muy corta edad.
En base a lo anterior, la Dirección General de la Guardía civil, Grupo de delitos telemáticos, en fecha 10 de Enero de 2005, solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia que se acordó en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Jerez de la Frontera y de fecha 17 de Enero de 2005. La diligencia se realizó al día siguiente y en la habitación del acusado se halló un ordenador, del que se extrajeron dos disco duros, así como un total de once cd-rom, en los que el acusado había venido almacenando fotografías de contenido pornográfico relativas a menores de edad, obtenidas de sus visitas a comunidades tales como "cabalgandoporlos santuarios", entre otras. Asimismo había descargado en sus ficheros videos en los que aparecen menores manteniendo relaciones sexuales con adultos.
.-
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1º.B) y 2º del Código Penal, ambos en su redacción dada por la reforma operada por Ley Orgánica 11/99 de 30 de Abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, artículo que viene a establecer lo siguiente: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
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El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades.
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El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior.
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Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
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El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses.
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El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
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El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior."
Es evidente que en el presente caso, y así incluso lo ha entendido la defensa, el acusado incurre en la conducta del artículo en su punto 1º b), ya que se ha probado que distribuía por la red de internet material pornográfico en el que se había utilizado a menores de edad, poseyendo además material para ello.
Como decimos la prueba ha sido categórica, no ya porque incluso la declaración del denunciado, dubitativa y con lagunas en cuanto a los puntos que le afectaban, sino por la testifical de los agentes de la Guardia civil, de la que se desprende sin ningún género de dudas que el acusado remitió a la Comunidad de la que formaba parte fotografías de contenido pornográfico y en la que participaban menores de edad.
Y además considera la Sala que concurre la agravación del punto segundo, esto es que el acusado perteneciera a una organización, incluso de carácter transitorio, que se dedicara a la realización de tales actividades. La defensa ha considerado que no concurre esta agravación y ha entendido que se debe aplicar analógicamente la doctrina jurisprudencia que sobre la existencia de organización se ha producido en el ámbito de los delitos contra la salud pública, lo cual es a juicio de esta Sala improcedente debido a la diferente naturaleza de los delitos y, sobre todo, a la mecánica de comisión de los mismos. Pero para una solución correcta debemos acudir a la novedosa sentencia del Tribunal Supremo, que trata específicamente este tema, de fecha diez de Diciembre de 2004, en recurso 1444/04, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Manuel Martín Maza, y por cuya importancia transcribimos literalmente: "Sostiene el Recurso que no cabe hablar de una tal "organización" respecto del delito que nos ocupa pues, siendo un concepto aún no desarrollado por la Jurisprudencia para este concreto supuesto delictivo, acudiendo a la doctrina relativa a la misma noción en otra clase de infracciones, especialmente en los delitos contra la Salud pública y de Terrorismo, no concurrirían los elementos que vienen siendo exigidos en tales casos y que son, dentro de la interpretación restrictiva que como toda circunstancia de agravación ésta también merece, la exigencia de que la pluralidad de personas se mantenga en una relación de coordinación entre ellas, con asignación específica de cometidos concretos para cada una y estructura jerárquica, así como que ese grupo organizado cuente con medios importantes y especialmente idóneos para el fin criminal perseguido, ya que ésto es la última razón o fundamento de la agravación, es decir, la mayor posibilidad de afectación al bien jurídico protegido por la superior potencia delictiva de la actuación del grupo frente a la posible conducta individual de una persona.
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