STS 533/2003, 11 de Abril de 2003

1. - El Juzgado de instrucción número cinco de Palma de Mallorca instruyó sumario número 3/99 por delito contra la salud pública contra Patricia , Amelia , Victor Manuel , Erica , Juan Alberto , Serafin , Teresa , Lázaro , Carla , Luis Carlos , Edurne y Gabriel y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veintidós de marzo de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. El acusado Victor Manuel , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 30 de noviembre de 1995, por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, durante el año 1997, se venía dedicando a la venta de comprimidos de éxtasis. Para ello contaba con la inestimable colaboración de Edurne , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien pese a su corta edad, presentaba una fuerte dependencia a diversas sustancias estupefacientes, circunstancia ésta que le sometía fuertemente a la voluntad del primero, motivo por el cual una vez pasado el verano del año 1997, y teniendo sospechas Victor Manuel de que podía ser objeto de seguimientos o vigilancias, hizo que descargara toda la actividad de entrega y recogida tanto de la droga como de los beneficios en Edurne .- Victor Manuel , se había dado a conocer entre los ambientes de diversión nocturnos de Palma y Calviá, concretamente en las zonas de Can Barbará, Plaza Gomila, y Plaza Mediterráneo, y en los alrededores de las discotecas Factory, BCM, Clan y Corb Marí, y de esta suerte, había captado a varios jóvenes, entre ellos los citados menores de dieciocho años Carmen , Lucía , Rosendo , y Germán , a quienes entregaba, bien por sí mismo, bien a través de Edurne , los comprimidos para que éstos los revendieran, por cuya actividad tanto los jóvenes como los menores, percibían la diferencia entre valor de las pastillas que ellos recibían de "fiado" y lo que obtenían de su venta, pasando cuenta, normalmente, de dichas ventas una vez finalizado el fin de semana.- Tras la detención de alguno de los menores antes citados, y por cuyos actos se siguen diligencias ante la correspondiente jurisdicción, se solicitó la intervención del teléfono móvil número NUM000 de Victor Manuel , dictándose por el Juzgado de instrucción número cinco de Palma de Mallorca el correspondiente auto de autorización de intervención y cuya efectiva escucha, por razones técnicas, se inició el día uno de diciembre de 1997. Fruto de las escuchas y de las vigilancias a que fue sometido Victor Manuel , el 11 de enero de 1998, por el Grupo de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía se procedió a las 22.30 horas a la vigilancia mediante el correspondiente dispositivo sobre la casa que habita Edurne , observándose cómo al inmueble, sito en la CALLE000 número NUM001 -NUM002 , que compartía con Amelia , acudió el vehículo marca Ford Fiesta matrícula CG-....-CG , quien recogió a la citada Edurne , y a Patricia mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo seguidos por un vehículo policial, que procedió a su interceptación en el paseo marítimo de esta ciudad. Por el funcionario con carnet profesional NUM003 , se procedió al registro del Ford Fiesta interceptado, encontrándose bajo el asiento del copiloto, que era ocupado por Edurne , un paquete de tabaco marca Malboro, en cuyo interior se hallaban 66 comprimidos color rosa, ranurados por una cara y con el logotipo Nike, que analizados por el Area de Sanidad del Govern de les Illes Balears, dieron positivo a anfetamina con 41 mg del citado principio activo por comprimido y un peso de 17 gramos y 862 miligramos. Fueron identificados todos los ocupantes del Ford, siendo el conductor Arturo , y ocupantes del asiento posterior Carmen , y Patricia , y trasladados a comisaría, notando el agente 76.143 cómo en el trayecto la llamada Patricia efectuaba movimientos extraños, y posteriormente pudo apreciar, una vez descendidos los detenidos, como entre el respaldo y el bajo del asiento que ocupaba Patricia apareció una bolsa con un total de 83 comprimidos iguales a los hallados en el paquete de tabaco distribuidos en cuatro bolsas de plástico, y que la procesada admitió que ella los había puesto allí, comprimidos que debidamente analizados dieron positivo a anfetamina con un peso de 22 gramos 910 miligramos y con 40 miligramos de principio activo por comprimido, dicha sustancia Patricia la había recibido poco antes de Edurne , para revenderla.- Ya en el interior de comisaría (puesto que al practicar la detención no se hallaba presente ningún funcionario femenino y no pudieron ser cacheadas a conciencia las tres chicas ocupantes del coche) y en el lugar donde se hallaban las detenidas Edurne e Carmen , aparecieron otros 29 comprimidos iguales, que convenientemente analizados por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Baleares, dieron resultado positivo en anfetamina con un contenido de 49 miligramos por comprimido de dicho principio activo y un peso de 7 gramos 873 miligramos.- Poco antes de la salida de Edurne y sus acompañantes del domicilio de José y del mismo domicilio, había salido la otra ocupante del piso Amelia mayor de edad, y sin antecedentes penales, que lo abandonó en compañía de otros tres jóvenes, siendo igualmente interceptado su vehículo un Seat Ibiza en el que se encontró en poder de la reseñada una bolsita de plástico, conteniendo una sustancia blanca (una papelina de cocaína), que la procesada reconoció de su propiedad y para su consumo.- Segundo. Sobre las cinco horas del mismo día, se procedió, tras obtener del Juzgado de guardia el correspondiente auto, al registro del domicilio ocupado por Amelia y Edurne sito en la calle José de esta ciudad, en cuyo domicilio se incautó del interior de un calcetín de Papá Noel 184 comprimidos de color blanco ranurados por una cara y con una almohadilla por la otra; dichos comprimidos debidamente analizados por el Area de Sanidad resultaron ser positivos a anfetamina con un contenido de 40 miligramos por comprimido de dicho principio activo y con un peso total de 49 gramos 080 miligramos, y otros 134 de color rosa con el logotipo Nike que dieron, debidamente analizados positivo a anfetamina con 43 miligramos por comprimido de principio activo y un peso de 36 gramos 290 miligramos. En el interior de un cajón del aparador, 168 comprimidos de color blanco con la almohadilla, cuyo principio activo es anfetamina con 35 miligramos por comprimido, y otra bolsa de plástico con otros 35 comprimidos iguales siendo igualmente el mismo principio activo con 37 miligramos del citado principio por comprimido. Junto a lo expuesto se intervino igualmente dos bolsitas de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo con un peso de 7.6 gramos y que analizada por el Area de Sanidad del Govern dio como resultado de positivo a cocaína de riqueza aproximada del 15%, catorce mil pesetas y una tarjeta de crédito con restos de sustancia blanca positivo a cocaína, y una bolsa de plástico con resto de sustancia positivos a anfetamina pero inmensurable según el Area de Sanidad, un teléfono móvil, y diversa documentación en la que destaca manuscritos por Edurne , con anotaciones rudimentarias sobre nombres abreviados y cantidades, tales como Carla 70/100, hermana 78/100, Lázaro 15-21-118, 36, Erica 50.000, Diego 10.000, Lázaro 70.000, entre otras anotaciones (folios 1033 y 1034).- Todos esos comprimidos y sustancia intervenida a Edurne se la había entregado Victor Manuel para su posterior venta y distribución a los pequeños vendedores.- Tercero. Horas más tarde, sobre las nueve treinta horas, se procedió a la detención de Victor Manuel cuando salía de su domicilio de Pórtol, siéndole intervenido 2.7 gramos de hachís que portaba encima así como el vehículo marca Mercedes matrícula TS-....-IS , junto con un llavero que tenía las llaves de acceso al piso de Edurne .- Posteriormente, y habilitados judicialmente, se procede efectuar un registro en el domicilio de Victor Manuel , que tuvo lugar a las 12.35 horas del mismo día, dando como resultado la incautación de dos bolsitas conteniendo sustancia blanca, con un peso de 10 gramos y 258 miligramos que debidamente analizada resultó ser cocaína con un grado de riqueza del 16.5, y una tercera bolsa con sustancia blanco no sujeta a fiscalización con un peso de 5 gramos y 851 miligramos; e igualmente un frasco conteniendo 15 comprimidos de Lacteol. Se intervinieron dos teléfonos móviles y un trozo de hachís con otros siete trocitos con un peso de 7.9 gramos, además se intervino en dicho domicilio 0.064 gramos, más 0.466 gramos, más 7 gramos y 841 miligramos, más 2 gramos y 609 miligramos, más 638 miligramos de cannabis tipo resina todos ellos; y diversas anotaciones manuscritas así como la cantidad de 42.000 pesetas en efectivo.- Al igual que en el domicilio de Edurne , en el de Victor Manuel se ocuparon diversos manuscritos (folio 1035), en los que puede leer Erica 50.000, Carla 100.000, Lázaro 22.000+32.000+300, Serafin 50+20, Carlos Daniel 250-173, Juan Alberto 550-100, entre otras anotaciones que figuran incorporadas en dicho folio.- Cuarto. Entre las personas que colaboraban en la infraestructura creada por Victor Manuel , se encontraba Erica mayor de edad, y sin antecedentes penales, cuya misión, entre otras, era enviar compradores y distribuidores a Victor Manuel , entre los que se hallaba Luis Carlos .- Quinto. La procesada Carla , mayor de edad, durante el mes de agosto de 1.997, se dedicó a la venta de pastillas de éxtasis, que le suministraban tanto Victor Manuel como Edurne para que, una vez efectuada dicha venta, ella abonara el precio convenido. De esta forma, Victor Manuel le entregaba semanlmante, al principio, 20 comprimidos y posteriormente fue Edurne , la que le entregaba 100 comprimidos cada dos semanas. De esta forma, la procesada obtenía beneficios, derivados de la diferencia entre el precio que ella percibía por la venta, y el convenido con Victor Manuel y Edurne .- Sexto. Luis Carlos , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad en la presente causa los días 28 y 29 de enero de 1998, desde el mes de agosto de 1997 recibía semanalmente comprimidos de éxtasis, tanto de Victor Manuel , como después, de Edurne para revenderlos en las zonas de diversión nocturna de Palma, obteniendo beneficios enconómicos derivados de dicha venta, referidos a la diferencia entre el precio que él fijaba y el que tenía que abonar a los dos primeros.- Séptimo. Lázaro , ya circunstanciado, mayor de edad, y sin antecedentes penales, sabiendo la procedencia del dinero que recibía para custodiarlo, a cambio de una gratificación, durante el año 1997, y sobre todo en la época de verano, guardaba en su casa, pese a no tener caja de seguridad ni elemento alguno de protección, importantes sumas de dinero, alrededor de las cien mil pesetas semanales. Dicho dinero le era entregado por Victor Manuel . Habiendo afirmado que llegó a percibir, alrededor de un millón y medio de pesetas, durante todo el tiempo que se dedicó a guardar el dinero de Victor Manuel .- Octavo. No han quedado suficientemente acreditados y probados los hechos atribuidos a Amelia , Juan Alberto , Serafin , Teresa , Gabriel .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Victor Manuel en quien concurre la agravante de reincidencia, como autor responsabale del delito precedentemente definido del artículo 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño, y 369.1, a la pena de once años y tres meses de prisión y multa de 6.010 euros, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Condenamos a Edurne como autora responsable de un delito del artículo 368 y 369.1 del Código Penal precedentemente definido, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, como muy cualificada, a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil cuatrocientos cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Condenamos a Erica como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 1.202 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Condenamos a Patricia como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante, como muy cualificada de drogodependencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa 1202 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Condenamos a Carla y a Luis Carlos como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 1202 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas.- Condenamos a Lázaro , como cómplice de un delito contra la salud pública del artículo 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de seiscientos un euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por el condenado, durante la sustanciación de la presente causa. Se decreta el comiso de los efectos y metálico intervenidos a los condenados por la presente resolución.- Absolvemos a Amelia , a Juan Alberto a Serafin , a Teresa y a Gabriel del delito de tráfico de drogas de que venían acusados con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.- Remítase testimonio de la presente resolución al Magistrado Juez instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Erica , Victor Manuel , Carla y Luis Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de Erica basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal, en relación con el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal.

   La representación de Carla basa su recurso en los siguiente motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4ª o subsidiariamente la 21.6ª del Código Penal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.- Tercero. Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos que se declaran probados, al no expresarse la cantidad ni el grado de pureza de la sustancia que fue objeto de delito, con lo que se imposibilita la determinación de la cuantía de la pena pecuniaria.

   La representación de Victor Manuel basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, al principio acusatorio, al derecho a un juez imparcial, por violación del artículo 6 Convenido Europeo de Derechos Humanos, por infracción del artículo 10.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 22, 8, 27, 28, 368, 369.1 del Código Penal, por inaplicación del artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidiendo en la infracción de un precepto de rango constitucional (24.1 CE) conforme a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por inaplicación del artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidiendo en la infracción de un precepto de rango constitucional (art. 24.1 CE), conforme a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Tercero y cuarto. Al amparo del artículo 849.2º y 850.1º en relación con el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todos ellos.

   La representación de Luis Carlos basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de ley y doctrina legal por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.4, 21.6, 66.4 y 368 del Código Penal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de doctrina legal.- Quinto. Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.- Sexto. Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, habiéndose consignado, asimismo, como hechos probados conceptos que por su carácter jurídicos, implican la predeterminación del fallo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a todos ellos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de abril de 2003.

Recurso de Erica

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Erica , los motivos primero, segundo y parcialmente el tercero -articulados por infracción de ley y quebrantamiento de forma- del interpuesto por la representación de Carla y el motivo tercero -articulado por infracción de ley- del interpuesto por la representación de Luis Carlos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintidós de marzo de dos mil dos que le condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, declarando de oficio las costas causadas en estos recursos.

Por el contrario, desestimamos el recurso de casación interpuesto por Victor Manuel contra la mencionada resolución y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Palma de Mallorca con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil tres.

En la causa número 3/1999 del Juzgado de instrucción número cinco de Palma de Mallorca, seguida por delito contra la salud pública contra, entre otros, Erica con NIE NUM004 , natural de Temse (Bélgica), nacida el día 22 de septiembre de 1977, hija de Blas y de María Cristina , vecina de Llucmajor, Carla con NIE NUM005 , natural de Coronel Suárez (Argentina), nacida el día 14 de enero de 1976, hija de Cosme y de Marisol , vecina de El Arenal, Luis Carlos , con DNI NUM006 , natural de Madrid, nacido el día 23 de junio de 1975, hijo de David y de Bárbara , vecino de El Arenal, Edurne con NIE NUM007 , natural de Berlín (Alemania), nacida el día 20 de febrero de 1978, hija de Ernesto y de Esther , vecina de Palma y Victor Manuel con DNI NUM008 , natural de Barcelona, nacido el día 26 de diciembre de 1953, hijo de Clemente y de Montserrat y vecino de Pórtol, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha veintidós de marzo de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Conforme consta en los de la sentencia de instancia, Carla y Erica , ya en su primera declaración reconocieron su intervención en los hechos y aportaron datos relevantes para la investigación. Así, por lo razonado en la sentencia de casación y de acuerdo con la jurisprudencia que allí se cita, debe estimarse que concurre en ambos casos la atenuante analógica del art. 21,4ª y 6ª Cpenal. De otro lado, y por lo dicho sobre duración del trámite, es de apreciar la existencia de dilaciones indebidas como atenuante del art. 21,6ª Cpenal ésta, con efectos para todos los condenados (art. 903 Lecrim).

Por lo razonado a propósito de la pena de multa, la falta de determinación del dato-base de cantidad concreta y valor de las sustancias objeto de tráfico, hace imposible su imposición.

A tenor de lo expuesto, en el caso de Carla y Luis Carlos , en aplicación de lo que dispone el art. 66,4ª Cpenal, se estima una pena adecuada tanto a la calidad de la conducta como de la actitud procesal de ambos recurrentes, la inferior en grado a la del tipo, que se impondrá en el mínimo legal (1 año y 6 meses), conforme al criterio seguido por la sala de instancia.

En el caso de Victor Manuel , condenado por el subtipo agravado del art. 369,1º Cpenal, concurrió a agravante de reincidencia y, ahora, las dilaciones indebidas valoradas como atenuante analógica, por ello, y conforme a la previsión del art. 66,1ª Cpenal, se estima adecuada a la gravedad de la conducta una pena de 10 años de prisión.

A los restantes acusados se les mantiene la pena impuesta, puesto que lo fue dentro del mínimo legal.

Condenamos a Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación del artículo 369.1º y con las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de diez años de prisión. Se deja sin efecto la pena de multa impuesta y se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en lo que no se oponga al presente.

Condenamos a Carla y a Luis Carlos , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias analógicas a confesión y la de dilaciones indebidas a la pena de un año y seis meses de prisión. Se deja sin efecto las penas de multas impuesta a estos condenados y se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en lo que no se oponga al presente.

Respecto del resto de lo condenados se deja sin efecto las penas de multa impuestas y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga al presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.