STS 440/2009, 30 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, instruyó sumario nº 2/2007, contra Jesús María y María Consuelo, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 10 de diciembre de 2007, en el rollo nº12/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que hacia las 9,45 del día 16 de febrero del año 2007 Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañó en su vehículo Citroen Xsara, mat.....-TVM, a Jesús María, mayor de edad, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, y a la María Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la oficina de correos de Castellar del Valles.- Mientras Eliseo y Jesús María se quedaban en el exterior del edificio de correos, María Consuelo se introdujo en el mismo y retiró un paquete que iba a su nombre y en el que constaban sus señas personales: URBANIZACIÓN000, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Castellar del Valles y nº de teléfono NUM002. El mencionado paquete había sido remitido desde Costa Rica por Luis Andrés y en el exterior del mismo se declaraba como contenido "regalo reliquia sin valor com".- El paquete contenía, entre otras cosas, un jarrón metálico de color dorado en cuyo interior se encontraban quince paquetes con cocaína en polvo, cuyo peso total bruto ascendió a ciento ochenta y dos gramos y su peso total neto a ciento treinta y siete gramos, con un grado de pureza del 60,5%. El valor de la sustancia intervenida era de unos ocho mil doscientos veinte euros.- Una vez que María Consuelo recibió el paquete, fue detenida por unos agentes de la autoridad, los cuales, siguiendo sus indicaciones detuvieron en el exterior del edificio a Jesús María y Eliseo.- Jesús María y María Consuelo se habían puesto previamente de acuerdo para recibir la cocaína intervenida y destinarla a la venta a terceras personas.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús María y a María Consuelo, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, multa de ocho mil doscientos veinte euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.- Asimismo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eliseo, declarando de oficio el resto de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a María Consuelo." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la CE, que proclama el principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia infringido el art. 369.10ª del CP, dada la imposibilidad extrema de que la droga hubiera sido entregada a terceros, solo podría entenderse consumado el tipo básico previsto en el art. 368 o alternativamente aplicarse la tentativa respecto de la agravación y reducir la pena en dos años.

3. - Por la vía del art. 849.2 de la LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de abril de 2009.

Bajo el ordinal primero del recurso se articula, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando lo procedente sería amparase en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, diversas quejas de vulneración de derechos fundamentales, recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española. Prescindiendo del vicio de acumular diversos motivos en uno solo, la triple referencia los derechos de tutela judicial, presunción de inocencia y derecho al proceso con todas las garantías, se circunscribe a un único alegato: carece de lógica la inferencia construida en la sentencia de condena, por la que establece los hechos probados.

La tesis fáctica alternativa alegada por los recurrentes consiste en la afirmación de que desconocían que el contenido del paquete que iban a recoger fuese droga.

Tal construcción argumental no es sino la de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestras Sentencias nº 331/2008 de 9 de junio y reiteramos en las 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008 de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

En el caso juzgado la sentencia parte de unos hechos base poco cuestionables: 1.- la remisión del paquete postal a nombre de la acusada, con expresión de sus datos reales de domicilio. 2.- Declaración de esta coacusada indicando que facilitó sus datos a petición del otro acusado. 3.- corroboración de tal aserto por el dato externo a la declaración constituido por el acompañamiento que ese otro coacusado hace de la destinataria cuando a va a recoger el paquete. 4.- E igual corroboración por el dato de la nacionalidad del coacusado delatado que coincide con la del país de procedencia de la droga. 5.- Inverosimilitud de la coartada consistente en manifestar que los datos figurados eran los de la coacusada porque el otro acusado delatado era inmigrante ilegal. 6.- Importancia de la cantidad de droga contenida en el paquete que hace pensar que el remitente contaba con la voluntad del destinatario.

Tales premisas no solamente conducen desde la lógica, sin esfuerzos ni forzamientos, a la conclusión postulada en la sentencia recurrida, sino que privan de razonabilidad a la tesis alternativa.

El motivo debe rechazarse.

En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que ha sido infringida la ley penal material. La protesta consiste en negar la aplicabilidad del subtipo agravado previsto en el artículo 369.10ª.

Al efecto conviene examinar prioritariamente el motivo tercero en el que se alega, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

Al efecto recordábamos en nuestras Sentencias 427/09 de 29 de abril, y reiteramos en las 248/09 de 11 de marzo, 771/08 de 26 de noviembre, 789/08 de 20 de noviembre, 770/08 de 18 de noviembre, 468/08 de 9 de julio, 469/08 de 9 de julio, 166/08 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 , y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

Respecto al contenido de este motivo es bien parca la defensa de los recurrentes. Poco añaden que no sea la invocación del documento constituido por el "aviso de llegada" de Correos referido al paquete continente de la droga y a los argumentos utilizados en los otros dos motivos.

La tesis consiste en afirmar que no cabe aplicar la agravación derivada del hecho de la introducción en territorio nacional de la droga importada, porque, a causa de la intervención de los servicios aduaneros, la posibilidad de aquella introducción quedó conjurada sin posibilidad efectiva de llegar a realizarse. Piden Por ello, de manera principal, que se limite la condena al titulo de consumación del tipo base del artículo 368 del Código Penal.

Aún cuando el documento invocado apenas llega a justificar que se complete la descripción de hechos probados con el dato de que existió dicho aviso, en el que se invitaba a la destinataria a recoger el paquete en las oficinas de correos de la localidad barcelonesa de Castellar del Vallés.

Sin embargo, tal dato debe completarse con la información, que el fundamento jurídico primero de la sentencia presupone, pero no expone: el curso del paquete desde la llegada a territorio nacional.

Haciendo uso de la facultad conferida a este Tribunal por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos examinado las actuaciones constatando los siguientes particulares: 1º. - El paquete llegó a España por vía aérea recibiéndose en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas. 2º.- Allí se efectuó el control del contenido a que hace referencia el primero de los fundamentos de la sentencia. 3º.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete. 4º.- Trasladado, por el servicio de vigilancia aduanera, el paquete a la oficina de Correos antes dicha, en Barcelona, funcionarios policiales dejaron el aviso a que se refiere el documento aquí invocado por los recurrentes y 5º.- Al ir los acusados a recogerlo, se procedió a su detención.

Procede, vista las matizaciones que tales datos trasladan a la declaración de hechos probados, recordar nuestra doctrina sobre los presupuestos de aplicación del subtipo agravado que discute el recurrente.

Dijimos en nuestra Sentencia 875/2008 de 17 de diciembre que el artículo 369.10 establece la agravación cuando el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas. Pero hemos advertido que se trata, en la norma que nos ocupa, de un supuesto de exacerbación de pena que reclama una interpretación estricta de los supuestos típicos. Y, recordando la Sentencia núm. 575/2008, de 7 de octubre Incluso llegamos a exigir que el comportamiento del autor suponga una incremento del riesgo que todo acto de tráfico de tóxicos supone. De suerte que sin la posibilidad de distribución resulta excluida no se considera que concurra el subtipo agravado aunque la droga haya sido introducida en territorio nacional.

Por otro lado, cuando son varios los sujetos implicados en la compleja operación de tráfico, aunque es posible diferenciar distintas responsabilidades, de suerte que cada uno sea considerado autor de su respectivo propio hecho típico, y, particularmente, cuando se trata de plurales comportamientos, entre los que alguno de ellos consiste en la introducción de dicha sustancia tóxica en territorio nacional desde el extranjero, cabe imputar las responsabilidades bajo títulos de imputación diferenciados por razón del grado de ejecución del delito. Si bien, ello no ocurrirá en el supuesto en que todas las acciones son decididas de consuno, de suerte que a todos los sujetos se les pueda considerar coautores materiales del mismo y único delito. Como ocurre cuando todos participan por acuerdo previo, entre sí y con los remitentes proveedores. Que es lo que el hecho probado predica en este caso.

Pero, en cuanto al subtipo agravado hemos excluido su aplicación a los sujetos autores o partícipes cuando no lleguen a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

Ciertamente, como decíamos "Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico"

Pero, si de tal suerte debe llegarse a la conclusión de que ha ocurrido un delito de tráfico y consumado, eso no empece para que la calificación de éste bajo la modalidad del aquí discutido subtipo agravado, reclame la exigencia de la disponibilidad también dentro del territorio nacional. Sin que sea suficiente la mera introducción física de la droga en nuestro territorio nacional.

Exigencia ésta que hemos reclamado desde la perspectiva de la justificación de la agravación que la citada Sentencia 30/2008 de 22 de enero indicaba que ocurre cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.

Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado .

El criterio ha sido reiterado entre otras en las Sentencias 575/2008 de 7 de octubre y en la 929/2008 de 12 de diciembre.

En el caso que ahora juzgamos, dadas las matizaciones fácticas ya aludidas, por estimación del motivo tercero del recurso, procede estimar el motivo segundo en cuanto postula que solamente se impute el delito consumado bajo el tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

En efecto la droga que los autores habían convenido con el desconocido proveedor del extranjero, fue detectada ya en el recinto aduanero de Correos del aeropuerto y quedó bajo control policial, primero, y, luego, también judicial, de suerte que la entrega se hizo con el carácter de controlada. No concurrió pues el requisito de la disponibilidad y se conjuró el plus de riesgo que justifica la agravación.

En consecuencia ha de dictarse a continuación nueva sentencia en la que se establezcan los efectos de la estimación de este motivo. Sin que sea necesario glosar las referencias que se hacen a la eventualidad de un delito provocado, dado que el motivo, sin necesidad de atender a esa inestimable alusión, se estima en lo que pide.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.