SAP Madrid 111/2017, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2017:18481 |
| Número de Recurso | 1409/2016 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 111/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0145238
Procedimiento Abreviado 1409/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2019/2016
SENTENCIA Nº 111/17
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Josefina Molina Marín
En Madrid a 7 de marzo de 2017
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 1409/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº: 2019/2016 del Juzgado de Instrucción nº: 43 de Madrid, seguido por el presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Juan Antonio de nacionalidad española, con pasaporte nº: NUM000, nacido en Santiago de Chile (Chile), el día NUM001 de 1973, hijo de Marco Antonio y Fidela, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa (desde el 2 de julio de 2016), representado por la Procuradora Dª. ELENA GUERRERO SANTON y defendido por el Letrado D. DAVID GARCIA ASENJO, habiendo sido partes, el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº: NUM002 de la Dirección General de la Policía (Puesto Fronterizo Madrid-Barajas), de fecha 1 de julio de 2016, por un supuesto delito contra la salud pública (en cantidad de notoria importancia), contra el denunciado D. Juan Antonio, que remitido al Juzgado de Instrucción nº: 43 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 2019/16, practicándose los actos de averiguación y comprobación del citado delito, que se estimaron oportunos, continuándose por los
trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 21 de septiembre de 2016, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 1409/16, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, no pudiendo realizarse la pericial interesada por el Letrado de la Defensa, por las razones que obran en las actuaciones, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 6 de marzo de 2017, llegado el cual, se celebró el mismo con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim ).
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Juan Antonio, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de ocho años, multa de
90.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.
El Letrado de la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido por faltar el dolo, que es un elemento del tipo del citado delito, y en caso de condena, cuestionó la cadena de custodia, solicitando la apreciación de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6ª del Código Penal, la eximente incompleta del estado de necesidad del artículo 21.1ª en relación con el artículo
20.5º del Código Penal, la atenuante de actuar como consecuencia de la grave adicción a las drogas ( art.
21.2ª C.P .), confesión ( art. 21.4ª C.P .), arrepentimiento ( art. 21.7ª C.P .), interesando se le imponga la pena de cuatro meses y quince días de prisión y multa de 32.261,12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 07:00 horas, del día 1 de julio de 2016, el acusado Juan Antonio -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- llegó a la Terminal T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente del vuelo de la compañía "Avianca", número NUM003, de Bogotá (Colombia), portando en el equipaje de mano -una maleta tipo "trolley"- en unos dobles fondos, seis envoltorios, en cuyo interior había una sustancia, que después de analizada, resultó ser "cocaína", con un peso neto de
6.095,5 gramos y una pureza del 76,4% (4.656,96 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.662 euros en su venta por kilogramos que pretendía introducir en el territorio nacional para su ulterior comercialización.
(delito contra la salud pública: concepto y elementos) El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1 º dispone que "Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...". Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la "cocaína" como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero ). Se trata de un delito doloso que excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como "Derecho penal sobreinclusivo" (HUSAK). Con la expresión "o las posean con aquellos fines" se contempla la tenencia de drogas preordenada al tráfico, para cuya determinación se complementan dos presupuestos: uno, de carácter objetivo -la tenencia en sí- que por ser un hecho que debe ser ostensible, deberá estar perfectamente acreditado, y otro, que, al pertenecer al área de la intencionalidad, deberá deducirse de aquél, requisito este último de carácter subjetivo que habrá de constatarse a través de aquellos datos objetivos, merced a la inferencia o deducción a través de la dialéctica de las presunciones y que permitirá concluir mediante un enlace preciso y directo con éstos, la intencionalidad o destino que pensaba dar a la droga
su tenedor. Así la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "la existencia del propósito de traficar puede ser inducida a partir de la tenencia de una cantidad que pueda ser considerada -en las circunstancias del caso- superior a las propias necesidades en un plazo relativamente reducido. Los elementos a partir de los que en este caso es posible inducir el propósito de traficar son la disposición de parte de las droga en dosis aptas para su venta al menudeo, la diversidad de drogas poseídas, la cantidad de la misma que supere lo necesario para ser consumido en dos o tres días, la posesión en el domicilio de cantidades de dinero desacostumbradas que permiten suponer clandestinidad del comercio..." ( STS 1280/2005, de 15 de noviembre ), y en la misma línea argumental se dice que "Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido" ( STS 1013/2005 de 16 de septiembre ), y en similar sentido se pronuncian las SSTS 19-7-2007 y 19-10-2007 y otras numerosas posteriores. Contemplándose en el artículo 369.1.5ª del Código Penal un subtipo agravado, sancionando con la pena superior en grado, cuando "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior", entendiéndose en el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 como de notoria importancia la cantidad de 750 gramos de "cocaína".
(el dolo como elemento subjetivo del tipo) Dado que por el Letrado de la Defensa se cuestiona la presencia del dolo en la conducta del acusado, conviene detenerse en el examen del mismo. Junto al elemento objetivo, examinado en el fundamento jurídico precedente, la tenencia de drogas preordenada al tráfico exige un elemento...
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