STS 464/2009, 28 de Abril de 2009

En la primera queja que formaliza este recurrente denuncia, vía art. 5-4 LOPJ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E.

1. Éste nos dice que la inferencia extraída por el tribunal sentenciador carece de todo refrendo probatorio capaz de enervar el derecho presuntivo alegado, comenzando por la conducta que el factum describe y sobre la que se aplica el art. 368 C.P. En el relato probatorio se hace una "afirmación genérica" que no colma, sin necesidad de complementos dispersos en la fundamentación jurídica, los elementos básicos que la Sala de instancia considera probados. Y ello es así porque ninguno de los drogadictos que adquirieron sustancia del recurrente acudieron al plenario a afirmar ese hecho. En el propio atestado se hace la afirmación que atribuye a otra persona, Montserrat, actividades similares a las atribuídas al recurrente y no fue objeto de acusación.

   Pero, a su vez, concurrió una razón fundamental que supuso un déficit probatorio y es que, según el director del Área de Sanidad, no se realiza la comprobación de la pureza de la sustancia aprehendida por ser cantidades inferiores a un gramo y no ser significativo de dosis, lo que nos lleva al problema de las dosis mínimas psicoactivas, que no se acredita concurran en este caso, no quedando evidenciado el nivel de peligro para la salud pública típicamente exigido.

   De ahí que no podamos afirmar si nos hallamos ante verdaderos estupefacientes, dada la ausencia de una analítica sobre el porcentaje de pureza de las sustancias ocupadas.

   Consecuentemente, siendo posible un abanico de conclusiones alternativas, todas ellas factibles, ha de concluirse que nos hallamos ante una insuficiencia probatoria, imposible de remediar en esta instancia procesal y que debe conducir a la absolución.

2. Del conjunto de la queja expuesta se advierte que los aspectos últimos, incardinados en motivo por presunción de inocencia, son más propios de la infracción de ley (art. 368 C.P.), ya que el desconocimiento del grado de pureza y la aplicación del principio de insignificancia, más que en la tipicidad, podían afectar al principio de lesividad o capacidad de dañar al bien jurídico protegido, excluyendo el elemento de la antijuricidad material. En suma, se pondría en entredicho la aplicación del art. 368, cuestión detallada en el motivo 3º, aunque con remisiones al primero.

   No puede negarse en la sentencia el análisis, valoración y racionalidad valorativa de la prueba obrante en autos. El recurrente achaca a los hechos probados cierta insuficiencia descriptiva al referir la conducta delictiva con la frase: "A consecuencia de esto último comprobaron cómo toxicómanos se aproximaban hasta este domicilio (el del recurrente) adquiriendo a cambio de dinero, papelinas de heroína y cocaína que les eran dispensadas por Baltasar ".

   Pues bien, en este condensado relato se contienen todos los elementos precisos para configurar un delito de tráfico de drogas. Sobre esa afirmación apodíctica el tribunal de instancia se halla obligado a razonar y justificar la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, y es esa estructura o discurso racional el que puede ser objeto de ataque por la vía del derecho a la presunción de inocencia (art. 9-3 C.E.).

   Pero nada se puede reprochar a la sentencia, ya que en ella, en la motivación fáctica (fundamento jurídico primero), se explican todos los elementos probatorios tenidos en cuenta para justificar la afirmación sentencial y ello se ha hecho de modo amplio y exhaustivo, con la mayor disciplina lógica, lo que desde la perspectiva combatida la sentencia es plenamente respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

3. De todo el desarrollo argumental del juzgador, especialmente plasmado en el fundamento primero, se contienen las siguientes pruebas fundamentales:

   1. testifical de los agentes, amplia y detallada, en la que los testimonios de aquéllos fueron claros, coherentes y contundentes, atribuyéndoles la Audiencia plena credibilidad.

   2. los actos de incautación, ratificados por los policías que los practicaron en la medida en que reflejan datos objetivos de constancia sumarial, plenamente valorables de la mano de los arts. 297 y 717 L.E.Cr.

   3. las sustancias ocupadas y los análisis científicos de las mismas practicados por Laboratorio oficial, aunque no se haya hecho constar el grado de pureza de la droga, que el director excusa por la escasa cantidad de droga aprehendida.

   La afirmación del recurrente de que a Montserrat se le atribuían por la policía actividades similares, sin ser acusada por ello, demuestra que el Fiscal, con el rigor que le caracteriza en el momento de formular acusación, no ha dispuesto de las confirmaciones o corroboraciones probatorias necesarias, lo que nos indica que tanto el Fiscal como el Tribunal han depurado debidamente el arsenal probatorio disponible.

   Tampoco es atendible la afirmación de que los drogodependientes compradores de la droga no acudieran a juicio, toda vez que ni el Fiscal ni la defensa interesaron su citación, a pesar de que el nombre y demás datos identificativos sí figuraban en las actuaciones. Sin embargo, constituye un hecho sociológico, harto repetido y confirmado por la práctica y experiencia forense diaria, que tales sujetos a caballo entre la enfermedad y el vicio, suelen ser sinceros en el momento de adquirir la droga, pero no cuando se ven obligados a acusar a sus proveedores que invariablemente les pronostican venganzas y represalias creíbles, como reacción frente a los delatores. Prefieren los testigos drogodependientes faltar a la verdad en juicio, ante la remota posibilidad de ser condenados como autores de un delito de falso testimonio.

   Por todo lo expuesto El motivo ha de declinar.

En el ordinal correspondiente, amparado en el art. 849-2 L.E.Cr. denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1. El recurrente nos dice que después de afirmar el factum que "los acusados.... transmitieron a terceros, a cambio de dinero, droga de la que causa grave daño a la salud pública", a los folios números 258, 260, 261 y 265 se señala por parte del director del Área de Sanidad que "no se analiza la riqueza por ser cantidades inferiores a un gramo y no ser significativas de dosis".

   En igual sentido se pronuncia Ana María en varios informes periciales sobre las sustancias aprehendidas.

2. La protesta carece de fundamento por varias razones. Los documentos invocados son informes periciales, y por ende prueba personal, inadecuada para provocar una modificación del factum. Sólamente, según esta Sala, podía poseer carácter de documento en dos supuestos:

   1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Estos supuestos no concurren, porque el tribunal no se ha apartado ni un ápice de este dato, sino que por el contrario lo tiene en cuenta (ver folio 6º, in fine). Pero además, su literosuficiencia o capacidad de imponer su contenido es nula y más en la línea de hacer prevalecer la manifestación de que el producto objeto de la transacción era inocuo y no era cocaína o heroína (aunque se desconozca el porcentaje de pureza).

   En definitiva el informe pericial no acredita la riqueza de la sustancia, pero tampoco lo contrario, es decir, pudo superar los mínimos psicoactivos y en cualquier caso, con apoyo en otros elementos probatorios, alcanzar la inferencia de que pudo superarlos.

   El motivo no puede prosperar.

En dicho motivo, con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

1. Los argumentos desarrollados en el primero de los motivos son aducibles en el que ahora plantea.

   El problema controvertido es si la sustancia tóxica intervenida, concretamente las papelinas que contenían heroína (prescindiendo ahora de la de cocaína), a pesar de sumar 984 miligramos -0,09, 0,25, 0,14, 0,09 y 0,08- poseen virtualidad para dañar la salud de terceros o superar los mínimos psicoactivos establecidos por esta Sala.

   La Audiencia ha afirmado que "la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud pública. Las cantidades ocupadas a los toxicómanos, por sí mismas y por su cantidad, independientemente de que no se haya practicado prueba sobre su pureza, son tóxicas para la salud pública" (pag. 6 y 7 de la sentencia).

   Contra esta manifestación el recurrente opone la ausencia de prueba sobre la superación de los mínimos psicoactivos, en cuyo caso cantidades tan insignificantes carecerían de aptitud para generar riesgo en la salud, circunstancias que excluirían de la conducta enjuiciada la nota de antijuricidad o capacidad de lesionar el bien jurídico protegido.

2. En principio hemos de partir de la doctrina que esta Sala tuvo necesidad de sentar para excluir de punición supuestos excepcionales o específicos en que por la venta de una sola papelina era imposible o muy dificultoso determinar si la cantidad de principio activo atacaba al bien jurídico protegido (antijuricidad material).

   La Sala II, en Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, interesó del Instituto de Toxicología un informe sobre las cantidades aproximadas de principio activo de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas capaces de dañar mínimamente la salud de las personas. Aportado el informe en el Pleno de 3-2-2005 se confirma y se señala para la sustancia que nos ocupa - heroína- un mínimo de principio activo que no llegaba a un miligramo (0,66 miligramos) y para la cocaína 50 miligramos.

   Pero a partir de esos datos no puede pasar desapercibido que el tipo penal (art. 368 C.P.) sólo exigía el tráfico de sustancias tóxicas sin precisar cantidad y ello lo hacía en cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas, indudablemente riguroso.

   Era preciso evitar que la ocupación o intervención al traficante de una pequeña cantidad de droga pusiera en peligro la vigencia de la norma penal, aplicando abiertamente el "principio de insignificancia". Dicho principio debe aplicarse (véanse S.T.S. nº 602 de 4-julio-2007, nº 913 de 6-octubre-2007 y nº 273 de 25-marzo-2009) de forma excepcional y restrictiva, limitándose a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la droga haga que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal.

3. El delito que examinamos, de riesgo abstracto, al no exigir lesión concreta, nunca excluiría la posibilidad de dañar, aunque fuera a través de dosis tóxicas mínimas, a la salud de niños de corta edad, enfermos con dolencias graves, mujeres embarazadas, neófitos o personas que consumen por primera vez, etc.

   Tampoco debe pasar por alto la utilización de estrategias delictivas basadas en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas o, dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de una cantidad inferior al mínimo psicoactivo es totalmente inocuo para la salud y no comporta peligro o riesgo alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

   En esta línea discursiva se podría llegar a concluir, por ejemplo, con relación a la cocaína, que presentando varios kilogramos de esa sustancia con un grado de pureza del 100%, si se distribuían en dosis nunca superiores a 0,04 gramos (el límite mínimo psicoactivo es 0,05 gramos), nos llevaría a la atipicidad de la conducta, si consideramos individualmente cada una de esas dosis.

   En definitiva, podemos afirmar que el consumo periódico y regular de sustancia estupefaciente en el límite punitivo es apto para generar adicción, tolerancia o dependencia, aunque no se perciba un daño inmediato a la salud.

4. La posibilidad de establecer una condena fundada, en casos de intervención de droga por debajo de los mínimos psicoactivos, ha sido norma de esta Sala, cuando se ha podido acceder a otros datos complementarios de carácter indiciario que apunten relevantemente a una actividad de tráfico reiterada y permanente (véanse en tal sentido S.T.S. nº 154/2004 de 13 de febrero, nº 280/2007 de 12 de marzo, nº 508/2007 de 13 de junio, nº 182/2008 de 21 de abril, nº 366/2008 de 4 de junio y nº 273/2009 de 25 de marzo ).

   La de 13-6-2007 (Nº 508) nos dice "que, del mismo modo que el dato de que la droga no hubiera sido incautada no es óbice para llegar a la determinación de su existencia por otros medios, tampoco, la consiguiente imposibilidad de someterla a la determinación analítica impide concluir con rigor inductivo que el objeto de tráfico superó las dosis mínimas psicoactivas".

   En nuestro caso se contaba con los siguientes datos:

   1. el testimonio de los agentes que durante un cierto periodo de tiempo observan los movimientos y transacciones repetidas y solapadas de los acusados, sin perjuicio de que para no desbaratar la operación policial, sólo se intervinieran alguna de las papelinas adquiridas por los terceros. La conducta observada por los agentes en las labores de ocupación y constancia en acta de la sustancia tóxica se hacían en periodos regulares y prolongados.

   2. al estar concertados los dos acusados recurrentes y proveerse de la droga uno en la casa del otro (venta coordinada) obliga a computar conjuntamente la droga intervenida proviniente de la venta de uno y de otro, que por cierto asciende a 650 miligramos de heroína, despreciando la cocaína ocupada. Pues bien, partiendo de que la dosis mínima psicoactiva en la heroína es de menos de un miligramo (0,66 miligramos), es prácticamente imposible que la droga incautada no contuviera una novecientas ochenta y cuatro ava parte de sustancia pura.

   3. por último, no debe pasar desapercibido el dato probatorio que sitúa al recurrente como conductor del coche que ocupaba Adela cuando le fue ocupada la droga. Aquélla afirma que la droga era suya y la destinaba a la venta a terceros, lo que relevó de cualquier incriminación al recurrente, pero ello no quita que, en hechos probados, se afirme y proclame que la droga que Baltasar vendía procedía de Adela, que fundamentalmente era su proveedora. Pues bien, en esa ocasión la heroína intervenida a la acusada condenada en la instancia arrojaba un grado de pureza de 19,67 %.

   Con todo ello es obvio que no se infringió el art. 368 C.P., por lo que el motivo debe fenecer.

En el correlativo por infracción de precepto constitucional y al amparo del art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. se estima indebidamente aplicado el art. 24-1 C.E. en su vertiente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la individualización de la pena impuesta (art. 72 C.P ).

1. El impugnante muestra su desacuerdo sobre la imposición de 4 años de prisión, aduciendo como única motivación la afirmación genérica contenida en el fundamento jurídico 4º, integrada por seis líneas en las que se afirma que debe tenerse en cuenta para la determinación de la pena "la cuantía de la droga ocupada, circunstancias personales y carencia de agravantes de la responsabilidad criminal, siendo de aplicación el nº 6º del art. 66 del C.Penal ", expresión que no colma -según su tesis- el deber de motivar la individualización penológica, que actúa como imperativo de razonabilidad de la decisión y como conocimiento de las causas que justifican la pena impuesta a efectos de combatir sus argumentos a través de los recursos.

   Es obvio, a su vez, que no debería bastar la genérica remisión a las condiciones o requisitos que la ley establece para fundamentar una determinada magnitud de pena.

2. En el caso de autos cierto es que se ha elevado algo el "quantum" penológico mínimo a 4 años (las posibilidades punitivas van de 3 a 9 años), y también es patente que se ha recurrido a una fórmula en alguna medida esteriotipada o rituaria, pero también es cierto que no nos hallamos ante una carencia de motivación, sino ante una motivación, si se quiere, escueta, deficiente e incluso vaga.

   Más no es inútil recordar que en materia de la individualización judicial de la pena, para fijar una cuantía exacta no existen criterios o parámetros incontestables a los que acudir, pues es imposible legalmente una cuantificación exacta de la sanción a imponer, dada la imposibilidad de adoptar un módulo o referente que intente medir lo que de suyo no es susceptible de medición.

   En cualquier caso ante deficiencias motivadoras, sólo caben dos alternativas, declarar la nulidad por falta de motivación (tutela judicial efectiva) o mantener la pena impuesta, si de lo explicitado en la sentencia existen datos o razones que permitan concluir que la pena impuesta es justa y proporcionada.

   Lo improcedente procesalmente es sustituir en su función al tribunal de instancia y sin datos ni elementos de juicio llevar a cabo una determinación de la pena en casación desbordando la naturaleza del recurso y haciendo uso de una discrecionalidad que las leyes atribuyen en principio al órgano jurisdiccional de instancia. Tampoco sería asumible la decisión de que en ausencia de motivación se optara por imponer la mínima pena posible, porque en tal caso -como bien apunta el Fiscal- se convertiría la falta de motivación en una especie de "atenuante innominada" de una eficacia superior a la ordinaria: la falta de individualización motivada, de aceptar tal criterio, tendría un valor superior al de una atenuante ordinaria, ya que la imposición de la pena mínima es más beneficioso que hacerlo en su mitad inferior.

3. En el caso previsto, de unas posibilidades de oscilación que van de los 3 a los 9 años, se imponen cuatro años, sanción que se revela como equilibrada, si nos atenemos a las circunstancias del hecho y del culpable; y además, hay que tener presente que si queremos reservar un espacio penológico a conductas en las que concurre una atenuante (en este caso no concurre), o la venta de la droga constituye un hecho aislado o episódico (en esta hipótesis era repetitivo) y además se hace a cambio de dinero (frente a supuestos de donación), convendremos que la pena impuesta es absolutamente correcta y proporcionada.

   El motivo ha de desestimarse.

El último de los motivos planteados lo es por quebrantamiento de forma con sede en el art. 851-3 L.E.Cr. (incongruencia omisiva).

1. El censurante entiende que falta el objeto típico del art. 368 C.P. al no constar la determinación de la pureza de las sustancias intervenidas.

   Ante tal ausencia se considera imprejuzgado este extremo, exigiendo un pronunciamiento expreso constatando la atipicidad de la conducta por no alcanzar las sustancias las dosis mínimas psicoactivas.

2. El motivo carece del menor sustento argumental. Ya dijimos en su momento que el tribunal se pronunció sobre este extremo reputando delictivo el comportamiento enjuiciado a pesar de no existir análisis que determinaran la pureza de la sustancias intervenidas.

   No es posible precisar sobre el porcentaje, ya que no fue posible verificar tal operación técnica, pero tal circunstancia fue tenida en consideración por el tribunal de instancia y actuó en consecuencia.

   Desde el punto de vista formal el déficit denunciador tampoco podría prosperar ya que la incongruencia omisiva sólo puede recaer sobre pretensiones jurídicas oportunamente planteadas y esta no es una pretensión sino un argumento. Así pues, lo único que podría predicarse de él, es que resulta incompleto o improcedente de acuerdo con los criterios defensivos de la parte.

   Responder a una cuestión no es pronunciarse exhaustivamente sobre ella, sino adoptar una decisión (sólo cuestiones jurídicas) que puede incluso ser de naturaleza indirecta ante la probable contradicción con las pretensiones que se estiman.

   Pero, a mayor abundamiento, el vicio alegado deja de serlo cuando es posible suplir el pronunciamiento omitido en casación, consecuencia de la formulación en esta instancia de un motivo sobre el extremo supuestamente irresuelto como cuestión de fondo, como así ha sido, habiendo dado esta Sala la condigna respuesta a la misma.

   En conclusión, sin necesidad de precisar el grado de pureza de las sustancias intervenidas, se infiere del conjunto de las probanzas de la causa que en las transacciones medió droga de la que causa grave daño a la salud en cantidad suficiente para subsumir la conducta en el art. 368 C.Penal.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Calixto.

En el motivo primero se alega, a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., la conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien al final del desarrollo del motivo entiende igualmente infringidos el art. 24-1º C.E. (tutela judicial efectiva y no indefensión) 25-1 C.E. (principio de legalidad penal) y 14 C.E. (derecho a la igualdad y no discriminación).

1. En este primer motivo extenso y abigarrado se entremezclan en un "totum revolutum" matices relativos al derecho presuntivo y otros referidos al principio acusatorio y a aspectos de derecho material, concretamente a la ausencia de determinación del grado de pureza de las sustancias ya referido con respecto al otro recurrente.

   El Mº Fiscal en una labor encomiable ha resumido las esenciales pretensiones formalizadas, ofreciendo al Tribunal propuestas de resolución y argumentos razonables que asume en su integridad.

2. Así pues, y siguiendo el orden de las cuestiones que el Fiscal estructura, hemos de afirmar con respecto al estricto derecho a la presunción de inocencia lo siguiente:

   1. la intervención del recurrente en actos de distribución de sustancia estupefaciente en concierto con el otro acusado ha quedado acreditada por la prueba testifical de los agentes policiales. No tiene cabida en casación el intento del recurrente de descalificar las declaraciones de los testigos al margen del principio de inmediación. La Sala ha otorgado fiabilidad a esas declaraciones, al no apreciar en ellas indicio alguno de mendacidad.

   2. la fragmentación del resultado probatorio, analizando punto por punto las pruebas indiciarias, es estrategia defensiva legítima pero que no puede aceptarse. La prueba ha de ser valorada conjuntamente: no es correcto ir analizando uno a uno los diferentes elementos probatorios para descartar su poder convictivo. Éste viene dado muchas veces por la interrelación y refuerzo argumentativo entre todos y el contexto en el que se sitúan, en los términos que describe el fundamento de derecho primero de la sentencia, y más allá de que algún agente no haya declarado en el acto del juicio oral o de que una sustancia concreta no haya sido analizada, es posible inferir de manera concluyente esa actuación concreta en la comercialización de la sustancia por la que se condena al recurrente.

   3. la presunción de inocencia exige que haya una actividad probatoria de cargo suficiente como para fundar la condena, pero no impone ni que todas las pruebas tengan sentido incriminatorio ni que se practique toda la prueba posible. Por eso la ausencia de testimonios de los compradores no tiene alcance ninguno a estos efectos.

   4. la identificación del recurrente como la persona que transmitió en esas ocasiones las dosis queda suficientemente probada con el testimonio de los agentes.

3. Respecto a aspectos impugnados que deben quedar fuera de la presunción de inocencia relacionados con el principio acusatorio, el acreditamiento de atenuantes y agravantes o la valoración de la prueba, hemos de hacer las siguientes manifestaciones:

   1. la presunción de inocencia no alcanza a los hechos determinantes de atenuantes o eximentes. Éstos han de estar tan probados como el delito mismo. No resulta adecuado en un motivo por presunción de inocencia referirse a circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque las alegaciones sobre una eventual atenuación derivada de la condición de drogadicto se examinarán al tratar uno de los siguientes motivos destinados específicamente a esa cuestión.

   2. la primera de las conclusiones del escrito de acusación ha de contener los hechos con relevancia jurídico-penal y no la prueba que los sustenta, careciendo de toda base por ello la censura del recurrente sobre el relato de hechos del Fiscal.

   3. no basta con arrojar sospechas sobre eventuales motivos espurios insinuando que los agentes policiales han falseado los hechos incurriendo en un delito de falso testimonio para descalificar la valoración de la prueba personal realizada por la Audiencia Provincial, función que sólo a ella compete de forma exclusiva y excluyente.

4. En orden a aspectos sustantivos referidos al juicio de subsunción hemos de dejar sentado lo siguiente:

   1. todo lo relativo a la falta de probanza de la riqueza de la droga y la doctrina sobre las dosis mínimas psicoactivas ha quedado ya contestado al dar respuesta al anterior recurso.

   2. la alegación de un eventual consumo compartido aparece desprovista del más mínimo indicio corroborador fuera de las interesadas manifestaciones del recurrente, al hallarnos fuérfanos de base alguna que permita entender concurrentes los elementos exigidos por la jurisprudencia para reputar atípico el denominado "consumo compartido" (personas ya adictas, en un ámbito reducido, sin peligro de difusión, etc.).

   3. sí tiene razón el recurrente en relación a la cuantifiación de la pena de multa. La Audiencia en los hechos probados no establece de manera explícita la relación entre este recurrente y la condenada Adela, a diferencia de lo que sucede respecto a Baltasar, cuya vinculación con Adela se evidencia del propio relato de hechos probados y luego se proclama de manera expresa en la fundamentación jurídica.

   En el primer fundamento de derecho (inicio pag. 5 de la sentencia) se habla de la evidencia de "la conexión entre ambos ( Baltasar y Calixto ) y de Baltasar con Adela ", pero no de la vinculación entre Calixto y Adela. Al comienzo del segundo de los fundamentos de derecho la sentencia emplea una fórmula similar: existe una relación entre los acusados pues " Calixto utiliza el piso de Baltasar para la venta de droga y éste último conduce el coche el día de la detención con ocupación de droga que llevaba Adela ". Hay base para ligar a Baltasar con la droga ocupada a Adela, pero no existe base probatoria suficiente para establecer esa relación entre este recurrente y la sustancia ocupada. Es perfectamente posible que Baltasar actuase de consuno con los otros dos coacusados pero sin que entre ellos existiese relación alguna. En este particular el motivo deberá ser estimado debiendo dictarse una segunda sentencia que sustituya la pena pecuniaria impuesta al recurrente por otra fijada con arreglo al valor de las papelinas en cuya transacción intervino según los hechos probados. Como quiera que no consta en toda la sentencia el valor aproximado de la droga, deberá dejarse sin efecto la pena de multa impuesta, con todas las consecuencias favorables.

   Por todo lo expuesto el motivo debe estimarse parcialmente.

En el motivo segundo aduce infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación indebida del art. 21-1 en relación con el 20.1º y 2º del C.Penal, e indebida aplicación del art. 27, 29 y 368 C.P.

1. También en este motivo amalgama y entremezcla distintas alegaciones, sin que la invocación de los preceptos sustantivos tenga desarrollo específico distinto a la estimación de la atenuante cualificada.

   Llama la atención que no proponga con carácter subsidiario la atenuación ordinaria del art. 21-2 C.P. Quizás haya sido porque el tribunal de instancia ha afirmado que aunque se reduzca el merecimiento de pena la individualización judicial no alteraría los 4 años de prisión impuestos.

   Tiene razón cuando sostiene que las afirmaciones fácticas sobre su posible drogadicción se establecen en la fundamentación jurídica, consecuentemente y en beneficio del reo hemos de entender probado el hecho siguiente: " Calixto es toxicómano y está en tratamiento de rehabilitación con metadona desde el año 2002 sin haber tenido incidencias negativas, estando controlada su drogodependencia".

2. Aunque reputaramos probados esos hechos, como hemos anticipado, el Tribunal ha considerado no acreditada la atenuación, no ya con el carácter cualificado, sino como simple, ya que al estar controlada su adicción no se determina el condicionamiento impuesto por su drogodependencia a la actividad de distribución de drogas. La simple adicción a las drogas no genera automáticamente una atenuación y los informes obrantes en autos no dan base para ello. Además de la situación de dependencia se precisa el acreditamiento de la "gravedad" de la misma y su teleológica influencia en el hecho ("a causa de " expresa el art. 21-2 C.P.).

   Mucho menos será posible acoger la atenuante de eximente incompleta que supondría un deterioro psiquiátrico grave, de naturaleza patológica, con influencia decisiva en su comportamiento, extremo que no acredita ninguna prueba pericial ni existe cualquier otra que dé base a semejante conclusión técnica.

   Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

En el tercero de este recurrente se alega error facti cometido por el tribunal, derivado de documentos (art. 849-2 L.E.Cr.).

1. Los documentos que invoca son declaraciones de testigos, cuestionando el valor probatorio de la prueba testifical.

   Comienza por la afirmación del atestado sobre la mención hecha en el mismo por los policías judiciales que lo confeccionaron que califican de "toxicómanos" a determinadas personas, que además no declaran en juicio; los informes periciales elevados en el acto del juicio oral ( Felicidad y Alejandra ) y el informe de ACLAD (Asociación de Ayuda a los Toxicómanos de Valladolid).

2. Pues bien, las dos primeras citas de testimonios no son documentos casacionales, aunque estén documentados. Tampoco lo es el acta del juicio que recoge todo lo desarrollado en el acto de la vista. Por tanto son incapaces de modificar el factum.

   Los informes periciales ya dijimos en qué circunsancias pueden tener valor casacional. En tal sentido hemos admitido que las conclusiones de los informes periciales se tengan por ciertas, luego, hace innecesario la modificación del factum. Además, el tribunal de instancia tuvo en consideración estos informes (prueba personal) y fueron valorados adecuadamente sin que de los mismos se dedujera ninguna limitación volitiva o cognitiva en el paciente.

   El motivo ha de declinar.

Por quebrantamiento de forma en el último de los motivos (4º de los formulados), se considera infringido el art. 851-1º y 3º.

1. No se comprende el cauce procesal invocado, ya que en ninguna parte del motivo se argumenta sobre la falta de claridad de hechos probados (podrán ser escuetos, pero se complementan con la fundamentación jurídica) ni tampoco la existencia de contradicción gramatical, interna e insalvable entre ellos o la inclusión en la descripción fáctica de algún concepto jurídico, sólo asequible a juristas, que pretenda sustituir el verdadero relato probatorio. Tampoco se cita cuestión jurídica incluida en las conclusiones definitivas como pretensión de la parte no respondida debidamente.

   Únicamente dice que la sentencia debe declararse nula de pleno derecho, haciendo a continuación consideraciones sustantivas sobre las penas impuestas, privativa de libertad y multa, y con respecto a esta última la afirmación del principio acusatorio formal.

2. Sobre las cuestiones de fondo, justificación de la pena privativa de libertad impuesta y su individualización nos remitimos a lo ya dicho con respecto al otro recurrente. En orden a la falta de delimitación o deslinde entre la droga ocupada a unos y otros acusados, cuando no se establecen conexiones del recurrente con Adela (sí con Baltasar ) hace que la estimación del motivo convierta en inútiles todos los argumentos sobre la infracción del principio acusatorio.

   Como dijimos en el motivo primero de este recurrente y ahora ratificamos, la protesta en tal aspecto debe estimarse, declarando sin efecto la multa impuesta al no haberse valorado la parte de droga intervenida a éste y al consorte delictivo en relación a las papelinas intervenidas a los drogodependientes compradores.

   Por lo demás el motivo debe rechazarse.

La estimación parcial del motivo 1º de Calixto, hace que se declaren de oficio las costas de su recurso, imponiéndolas expresamente a Baltasar, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Como tenemos dicho en la sentencia rescindente, procede dejar sin efecto la multa impuesta a Calixto, ya que no se concreta y valora el importe de la droga relacionada con su actividad ilícita, faltando cualquier criterio, baremo u orientación para fijarla en este trance procesal. Las condenas de los otros acusados y la pena privativa de libertad impuesta a Calixto, deben mantenerse, así como los restantes pronunciamientos sobre penas accesorias, comiso, costas procesales, etc.

Que debemos ACORDAR Y ACORDAMOS DEJAR SIN EFECTO la multa impuesta a Calixto, así como el arresto sustitutorio previsto, manteniendo los demás pronunciamientos respecto a este recurrente.

Quedan inalteradas las condenas impuestas en la instancia a los demás acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.