STS 354/2009, 2 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 62/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Los acusados Isabel, Asunción, Amador y Leonardo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales conocidos, prestaban en el año 2001 sus servicios para la compañía "AEGON SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A.", los tres primeros mediante contrato mercantil y el último con contrato laboral. Todos ellos habían formado parte de la compañía de seguros "Covadonga" que fue adquirida por Aegón a mediados del año 2000.

En las fechas referidas Leonardo ostentaba el cargo de Director de Área, teniendo a su cargo un total de doce agencias entre las que se encontraba la de Barcelona 1 de la que Amador era director. De tal agencia dependían a su vez como jefes de equipo Isabel y Asunción, teniendo el cometido de captar agentes mediadores para formar tales equipos con el fin de comercializar distintos productos de ahorro e inversión con forma de seguro. Para remunerar la actividad comercial de los equipos estaba previsto un sistema de pago de comisiones que suponía el 25% del importe de las primas referidas a la primera anualidad para el agente mediador, otro 25% de las mismas cantidades para el jefe de equipo del que dependía y el 10 % para el director de la agencia que tramitaba los contratos. Tales comisiones se abonaban en el momento en el que se presentaban las solicitudes de seguro sin esperar a la formalización de la correspondiente póliza, sin perjuicio de los extornos previstos para el caso de que la misma no llegara a formalizarse o de la parte proporcional de las primas impagadas.

Siguiendo un plan preconcebido y con intención de obtener un beneficio económico, y bajo la dirección de Amador, que conocía la operativa del sistema retributivo y del control que la compañía podía efectivamente ejercer sobre tales solicitudes y pólizas, las hermanas Isabel Asunción crearon sendos equipos de mediadores ficticios, utilizando en algunos casos a familiares y conocidos y en otros a personas que habían colaborado como agentes mediadores en épocas anteriores. Para ello presentaron un total de trece propuestas de nombramiento de mediadores en las que, junto a datos de identidad ciertos se utilizaron otro falsos o inventados, haciendo constar en todo caso como número de cuenta en la que debían integrarse las comisiones los correspondientes a las que las acusadas tenía abiertas a su nombre en distintas entidades bancarias, propuestas que era tramitadas por el Sr. Amador con conocimiento de su falsedad. Aprobadas las propuestas por la central de Madrid, se falsificaron asimismo los correspondientes contratos de agencia (salvo en los casos en los que existía uno anterior firmado por el agente) estampando en los mismos firmas ilegibles sin que conste, sin embargo, el autor material de las mismas.

Una vez creada la apariencia de una verdadera red comercial las dos acusadas antes citadas generaron a lo largo del año 2001 un total de 819 solicitudes de seguro falsos, en unos casos con datos de identidad falsos y en otros con datos ciertos obtenidos de alguna base de datos cuyo origen se desconoce, pero en todo caso haciendo intervenir como tomadores a quienes ninguna solicitud de póliza habían formalizado. Asimismo, y en algunos casos, se incorporan como cuentas de domiciliación de las primas cuentas de las que las propias acusadas eran titulares con la finalidad de ocultar a la compañía la operativa fraudulenta en la forma que luego se explicará.

Tras a formalización de tales solicitudes falsas, la compañía abonó en la cuenta de Amador la cantidad total de 98.359,92 euros correspondientes al 10 % de las primas de la primera anualidad de tales solicitudes. En el caso de las hermanas Isabel Asunción, las comisiones ingresadas alcanzaron el 50% de tales cantidades (la mitad de las cuales correspondían a los agentes mediadores cuya intervención habían simulado), alcanzando en el caso de Isabel la cantidad de 322.666,54 euros y en el de Asunción la de 148.307,84 euros. En este caso, las comisiones correspondientes a los mediadores se ingresaban en la cuenta que constaba en su contrato, del que también eran titulares alguna de las acusadas. En cualquier caso, la cantidad más alta ingresad en concepto de comisión por una solicitud de seguro fue de 1.730,93 euros, pues nunca se generó una solicitud de póliza que superara la prima anual de 2.884,86 euros.

Tales solicitudes falsas eran tramitadas por el director de la agencia a la central de Madrid (en concreto al Servicio Integral Vida), donde se confeccionaban las pólizas que se remitían por el mismo conducto a la agencia y se entregaban a las jefas de equipo para que procedieran a su formalización, para lo cual se falsificaron nuevamente las firmas de los ficticios tomadores, sin que tampoco haya podido probarse la autoría material de tales firmas.

Con el fin de que la compañía permaneciera ajena a tales maniobras, y conociendo que en aquella época el sistema de control de la efectividad de las operaciones no se activaba hasta el cuarto mes de impago, momento en el que se procedía a la anulación del contrato y la consiguiente retroacción de las comisiones abonadas, se mantuvo la apariencia de normalidad mediante un sistema de "realimentación" del sistema defraudatorio, en unos casos mediante la domiciliación de las primas en cuentas propias de las jefas de equipo (a la que ya nos hemos referido anteriormente) y en otros mediante el pago por las mismas de los recibos que la aseguradora emitía cuando constaba la devolución de los mismos por haber fracasado la domiciliación bancaria. De esta forma se mantuvieron en vigor las pólizas falsas y se llegaron a cubrir por las hermanas Isabel Asunción primas por importe total de 121.798,82 euros. Cantidades que entregaban al Sr. Amador y éste se encargaba de liquidar a la compañía.

No consta que el otro acusado Leonardo tuviera conocimiento del sistema defraudatorio desarrollado por éstos, ni que obtuviera beneficio económico alguna de tales operaciones.

Como las comisiones a los supuestos agentes mediadores se abonaban mediante transferencia bancaria a nombre de los mismos, el BBVA en aquellos supuestos en los que las cuentas facilitadas correspondían a tal entidad, ha atendido la reclamación de Aegón, reconociendo que nunca debía ingresarse una transferencia nominal en una cuenta cuyo titular no coincidía, y le ha reembosaldo en la cantidad de 36.600,45 euros, cantidad que reclama en la presente causa como actor civil por considerarse perjudicado en la misma.

Asimismo la compañía Aegón, que sobre el pago de las comisiones brutas practicaba en cada liquidación una retención fiscal con cargo la I.R.P.F., ha procedido a regularizar tales liquidaciones con la finalidad de no perjudicar a quienes aparecían como agentes mediadores sin haberlo sido, fijando asimismo de forma correcta el perjuicio económico efectivamente causado tras las compensaciones fiscales correspondientes. Tales ajustes fiscales permitieron a la compañía deducir 100.504,31 euros de las comisiones brutas indebidamente abonadas.

Mediante la renuncia al rescate de determinadas pólizas particulares y determinados pagos a cuenta, las hermanas Isabel Asunción, sin que se haya especificado lo efectivamente aportado por cada una de ellas, han abonado a la compañía Aegón la cantidad de 34.760,12 euros. Por lo que el perjuicio causado a la compañía aseguradora, teniendo en cuenta lo relatado en párrafos anteriores, se concreta en 322.271,05 euros, de los cuales el BBVA se ha hecho cargo, en la forma y por las causadas antes explicitadas, de 36.600,45 euros.

A pesar de dictarse por el Juzgado de Instrucción auto de adecuación al Procedimiento Abreviado en fecha 28-01-03, el Ministerio Fiscal no presentó escrito de acusación hasta el 27-10-06, habiendo solicitado en dos momentos diferentes (27-06- 03 y 23-02-06 la práctica de diligencias complementarias). En tal fase intermedia e procedimiento estuvo paralizado, cuando menos, entre el 15 de noviembre de 2004 y el 23 de diciembre de 2005, sin que desde el 28-01-03 hasta esa fecha se practicara diligencia alguna distinta de la pericial caligráfica ni se dictara resolución alguna ajena a tal pericial, incluidos los recordatorios al propio perito designado, no constando causas justificadas de tales paralizaciones."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Isabel y a Asunción, como autoras ambas criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248-1º, 249 y 74 del C.P. en concurso medial del art. 77 con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 en relación con el 390.1-3º y 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la de reparación parcial del daño, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y CUATRO MESES Y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de 12 euros a cada unas de ellas.

Que debemos condenar y condenamos a Amador, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248-1º, 249 y 74 del C.P. en concurso medial del art. 77 con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 en relación con el 390.1-3º y 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS y SEIS MESES y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 12 euros.

En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

Isabel indemnizará a "AEGÓN SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 165.688,95 euros (ciento sesenta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos) y en 21.228,26 euros (veintiún mil doscientos veintiocho euros con veintiséis céntimos) al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Asunción indemnizará a "AEGÓN SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 45.707,30 euros (cuarenta y cinco mil setecientos siete euros con treinta céntimos) y en 5.856,07 euros (cinco mil ochocientos cincuenta y seis euros con diete céntimos) al "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Amador, indemnizará a "AEGÓN SEGUROS DE VIDA E INVERSIÓN, S.A." en la suma de 74.274,36 euros (setenta y cuatro mil doscientos setenta y cuatro euros con treinta y seis céntimos) y en 9.516,12 euros (nueve mil quinientos dieciséis euros con doce céntimos) al "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."

Todas esas cantidades generarán los intereses legales previstos desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago.

Se condena asimismo a cada uno de ellos a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y único.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 116 CP (Responsabilidad civil solidaria entre los coautores).

El recurso interpuesto por Asunción y Isabel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, que autoriza el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia amparado por el art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse condena a mis representadas como autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, en relación con el art. 390.1.3º, ambos del CP, sin que se practicara prueba alguna en el acto del Juicio Oral que acreditase que fueron ellas quienes firmaron las solicitudes de seguro y demás documentos que se reputan falsos. Segundo.- Por infracción de ley, que autoriza el art. 849.1º de la Ley Rituaria Penal, por indebida aplicación de los arts. 390.1.3º y 392 del CP y consiguiente inaplicación del art 393 del CP, por entender que los hechos probados no son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil sino de un delito de uso de documento mercantil del art. 393 de CP. Tercero.- Por infracción de ley, que autoriza el art. 849.1º de la Ley Rituaria Penal, por inaplicación parcial del art. 21.6º, en relación con el art. 66.1.2ª, ambos del CP, al no haber apreciado como muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas y no haber aplicado la pena inferior en dos grado a la prevista por la Ley. Cuarto.- Por infracción de Ley, que autoriza el art. 849.1º de la Ley Rituaria Penal, por aplicación indebida de la regla comercial del inciso primero del art. 77.2º CP, al haber aplicado la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, cuando ésta excede la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

El recurso interpuesto por Amador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda este motivo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Se fundamente este motivo en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 248.1º, 249 y 74 del CP. Tercero.- Se fundamenta este motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación de los art. 392 en relación con el art. 390.1.3º y 74 del CP. Cuarto.- Se formaliza el segundo motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr. por entender que concurre un error en la calificación de los hechos de los que se reputa autor el Sr. Amador y, en consecuencia, por la indebida aplicación de los arts. 390 y 392 CP. Quinto.- Se formaliza el segundo motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr. por entender que concurre un error en la apreciación de la prueba que se desprende de documentos obrantes en las actuaciones. Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr. se alega infracción de ley por falta de aplicación, respecto del Sr. Amador, de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 del CP ).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y desestimación de todos los motivos esgrimidos, excepto el cuarto de recurso de las Sras. Isabel Asunción, que ha de ser admitido y estimado y la parte recurrida expuso lo que ha su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de marzo de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución Española, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara, al considerar que el material probatorio que sirve de base a su condena, no constituye en realidad, ni respecto de la falsedad ni de la estafa, prueba de cargo mínima y suficiente, desde un punto de vista racional y lógico, para enervar ese derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el tercer párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y, de modo muy especial, las manifestaciones de las propias coimputadas que le imputan a Amador la condición de verdadero organizador y director de la trama defraudatoria, evidentemente con interés exculpatorio, lo que exige, como sabemos, la presencia de verdaderos elementos de corroboración.

A este respecto, la Sala de instancia nos ofrece un copioso y convincente conjunto de argumentos, que han de ser considerados más que suficientes para la condena de Amador, cuando recuerda su condición de superior de las otras acusadas, perfecto conocedor de la organización y funcionamiento de la Entidad para la que trabajaba desde hace años, la absoluta necesidad de que conociera inexistencia de los comerciales que se suponía que integraban los equipos que realizaban la contratación inventada, toda vez que no sólo era supuestamente su jefe sino que, además, también le correspondía proponer su nombramiento y controlar las claves precisas para que les abonaran las futuras comisiones devengadas con su trabajo, añadiéndose a todo ello el que el testigo representante de la Compañía ha declarado ante el Tribunal que el recurrente reconoció, a su presencia, la autoría de los hechos y, lo que es más, que en su propia mesa de trabajo fueron ocupados recibos en papel por importes que constaban como abonados por los inexistentes tomadores, copias destinadas al cliente de las falsas pólizas y talones de justificantes de comisiones que deberían de estar en poder de los mediadores también inexistentes.

Por último, incluso recibía de las hermanas Isabel Asunción las cantidades que éstas entregaban para cubrir algunas de las primas a fin de ocultar el fraude que se estaba cometiendo mediante un sistema que la Audiencia denomina de "retroalimentación", cantidades que Amador ingresaba en una cuenta de la que él mismo era titular, antes de enviarlas finalmente a la Compañía.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden sencillamente combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Razones por las que este motivo ha de desestimarse.

Por su parte, el motivo Quinto de este Recurso contiene la pretensión de modificar los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que concurre un error en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo", que se desprende de documentos obrantes en las actuaciones, en concreto de las manifestaciones del propio denunciante/perjudicado que declaró que los tres acusados "cedieron o renunciaron al rescate de las pólizas que tenían", lo que resulta relevante por la consecuencia de ello derivada de que a Amador también le fuera de aplicación la atenuante analógica de reparación parcial de los perjuicios causados por el delito, en la misma forma en que se hizo para con las otras dos condenadas en esta Causa.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, de manera absoluta, lo que no son sino meras declaraciones de un testigo, por mucho que se trate del propio representante de la perjudicada, sino que, además tampoco queda totalmente claro el alcance de esas manifestaciones, en el caso de Amador, ayunas de cualquiera otra acreditación, y toda vez que no fueron valoradas por la Audiencia, sin duda porque no consta que expresa y formalmente hubiera sido interesada en su momento la atenuante por este recurrente, de modo que no cabe, en manera alguna, hablar de error evidente en la valoración probatoria llevada a cabo por la recurrida.

En definitiva, el motivo, a semejanza del anterior, de nuevo ha de desestimarse.

Por último, los motivos Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto, invocan (ex art. 849.1º LECr ) la existencia de diferentes infracciones en la aplicación de la norma sustantiva llevada a cabo por los Jueces "a quibus" sobre los hechos previamente declarados como probados.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, tan solo supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, no obstante, siempre ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En el presente caso, según el criterio de quien recurre, los preceptos infringidos serían los siguientes:

1) Los artículos 74, 248.1 y 249 del Código Penal, en cuanto que definidores del delito de Estafa continuada objeto de condena (motivo Segundo).

Pero, por mucho que el recurrente prosiga afirmando en este motivo "...que no se acredita (sic) la concurrencia de actos a él imputables subsumibles en la figura del delito de estafa que se le imputa y que viene tipificada en los preceptos legales mencionados", lo cierto es que, desestimado como hemos visto el motivo que aludía a deficiencias en la acreditación de los hechos, la narración de éstos que nos ofrece la Resolución de instancia es de sobra suficiente para soportar la calificación jurídica de los mismos como constitutivos de un delito continuado de estafa en el que participó, según ese mismo relato como autor, el recurrente, pues inventar colaboradores y clientes inexistentes, confeccionando pólizas falsas, a fin de cobrar las correspondientes comisiones que, por este engañoso procedimiento, abonó la Aseguradora a Amador y sus dos subordinadas, supone, sin duda, la comisión del referido ilícito.

2) Los artículos 390.1 2º en relación con el 392 del Código Penal, indebidamente aplicados al describir la falsedad en documento mercantil (motivo Tercero) cuando, en todo caso, lo procedente habría sido calificar la conducta del recurrente como simple uso de documentos falsos del artículo 393, indebidamente inaplicado (motivo Cuarto ).

Nuevamente, la literalidad de la narración fáctica relata cómo Amador, en su condición de Director de Área de la Compañía y juntamente con sus Jefes de Equipo, Asunción y Isabel, llevaron a cabo su actuación fraudulenta, sirviéndose para ello de diversa documentación que había sido confeccionada falsariamente, haciendo constar en ella la identidad de personas que no habían intervenido y reflejando operaciones igualmente irreales, lo que, aún cuando no se pueda determinar concretamente quiénes fueran los autores materiales de tales falsedades, es base más que suficiente para atribuir también la autoría del delito mendaz a los condenados, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala al respecto, como la contenida en la STS de 31 de Octubre de 2007, cuando dice:

"...el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.

En este sentido en la STS 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión"."

En idéntica línea, multitud de Resoluciones como las SsTS de 27 de Septiembre de 2002 o 19 de Febrero de 2003, entre otras.

3) Y el artículo 21.5ª, atenuante de reparación del perjuicio causado (motivo Sexto ), que habría de aplicarse como consecuencia de la rectificación de hechos probados interesada en el motivo Quinto, cuya desestimación, obviamente, ha de suponer también la de éste.

Estos últimos motivos por lo tanto también se desestiman y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Asunción Y Isabel :

Las otras dos recurrentes, condenadas también por los mismos delitos del anterior, en este caso con la concurrencia de las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y reparación parcial del perjuicio causado, a las penas de dos años y cuatro meses de prisión y multa, para cada una de ellas, plantean su Recurso con apoyo en cuatro distintos motivos, de los que el Primero, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de nuestra Constitución, se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia de las recurrentes en relación con el delito de falsedad en documento mercantil, ya que afirman que no existe prueba alguna de que fueran ellas quienes confeccionaron los documentos falsos a los que la Sentencia recurrida se refiere.

Tan sólo hemos de remitirnos a lo ya dicho anteriormente, en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución, en respuesta al tercer motivo del anterior Recurso, para afirmar la irrelevancia de cualquier alegación acerca de la acreditación de la autoría material de la falsedad de los documentos empleados en la comisión de la estafa, que es precisamente lo que aquí se cuestiona por las recurrentes.

Por lo que este motivo se desestima.

Finalmente, los restantes motivos, Segundo a Cuarto, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la indebida aplicación de diferentes preceptos legales, a saber:

1) Los artículos 390.1 3º y 392 del Código Penal, puesto que, como ya se ha visto, sostienen las recurrentes su ausencia de participación en la confección falsaria de documentos, por lo que, en cualquier caso, sólo deberían ser condenadas en virtud del artículo 393, que castiga el mero uso de documentos de ese carácter (motivo Segundo ).

Reiterando lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico anterior y los razonamientos a los que éste se remite, resulta evidente la improcedencia del motivo.

2) El artículo 66.1 2ª en relación con el 21.6ª del Código Penal, puesto que la atenuante de dilaciones indebidas debería haberse tenido en cuenta como muy cualificada.

Mas no concurren en este supuesto, y en concreto en la narración de hechos probados que, de acuerdo con la naturaleza del motivo, ha de ser estrictamente respetada, donde como dato más relevante al respecto se alude al retraso de un año en elaborar una prueba pericial caligráfica, aquellas razones verdaderamente excepcionales que justificarían la cualificación de una circunstancia atenuante que ya fue aplicada con cierta generosidad por la Audiencia, si se tiene en cuenta la indudable complejidad de las actuaciones, y no sólo de la fase de Instrucción, al haberse tenido que investigar la existencia de mediadores y clientes supuestos, examinar el resultado de la actividad laboral de los acusados para determinar qué parte de éste se correspondía con actividades falsarias, etc. y, en definitiva, llevar a cabo el acopio del material probatorio correspondiente y su disposición para la práctica en el Juicio oral.

3) El artículo 77.2 del Código Penal, ya que por la Audiencia se ha incumplido el mandato contenido en esa norma de no aplicar la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave de las que integran el concurso medial si con ello se alcanza un resultado que excede de la punición por separado de tales infracciones.

El Fiscal apoya expresamente este motivo y, en esta ocasión, tanto las recurrentes como el Ministerio Público carecen de razón alguna, debiendo tenerse por completamente adecuada la sanción impuesta por la Audiencia.

En efecto, el Recurso incurre ya inicialmente en error cuando afirma que la pena privativa de libertad aplicable al delito de estafa continuada, con la rebaja correspondiente a la concurrencia de dos atenuantes, sería la de seis meses a un año de duración, cuando ello no es cierto y, por eso, con su error, convence y arrastra al Fiscal, que no viene sino a recordarnos, con carácter general, la doctrina de esta Sala acerca de los términos a tener en cuenta en el cálculo de las penas aplicables para determinar cuál resulta más beneficiosa para el reo.

Lo cierto es que, si la estafa del artículo 250 del Código Penal, como es ésta ante la que nos encontramos, está castigada, básicamente, con pena que discurre entre uno y seis años, por mor de la aplicación del artículo 74, al tratarse de un delito continuado, esa sanción se eleva a su mitad superior, es decir, a la que se extiende entre los tres años y seis meses y seis años.

A su vez, por aplicación de la rebaja consecuente con la concurrencia de dos atenuantes, la pena de prisión de dicho ilícito, independientemente considerado, es la de un año y nueve meses hasta tres años y seis meses.

Por otra parte, la falsedad del artículo 392, castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, por ser continuada, ha de sancionarse en este caso con privación de libertad de un año y nueve meses a tres años, con lo que incluso con la rebaja también aquí de un grado, lo que resultaría además discutible a la hora del castigo por separado de ambas infracciones dado que la atenuante de reparación del perjuicio causado es cuando menos de dudosa aplicación a un delito de falsedad que, independientemente de otros y por su propia naturaleza, no es causante de tales perjuicios, en todo caso la pena a imponer sería la que va desde los diez meses y quince días a un año y nueve meses de duración.

De modo que siempre será superior la suma de los mínimos imponibles a cada delito por separado, un año y nueve meses por la estafa más diez meses y quince días por la falsedad, que hacen un total de dos años, siete meses y quince días, que los dos años y cuatro meses impuestos en la Resolución de instancia que, por tales razones, merece también en este punto ser confirmada, con íntegra desestimación del presente Recurso.

3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

A su vez, el Fiscal también recurre la Sentencia de instancia, con un Único motivo, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en referencia a la indebida aplicación del artículo 116.2 del Código Penal, puesto que la Audiencia distribuyó las diferentes cuotas indemnizatorias correspondientes a cada condenado, sin advertir que esa distribución debe hacer referencia a las relaciones internas entre los mismos, de cara a un eventual derecho de repetición entre ellos, pero que en nada ha de afectar a la obligación solidaria que todos tienen, en orden a la reparación de los perjuicios causados con los delitos, frente a los perjudicados, como consecuencia de lo dispuesto en el referido precepto cuando dice que "Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables."

Por lo que es obvia la procedencia del Recurso del Ministerio Público, por el error en que incurre la recurrida, que deberá, por ello, ser corregida mediante la posterior Segunda Sentencia que seguidamente se dictará.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, respecto de los Recursos de los condenados, deben serles impuestas a éstos las costas causadas por cada uno de ellos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Sexto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta plenamente estimable la pretensión del Ministerio Fiscal respecto de la solidaridad, frente a los perjudicados, de la obligación de indemnizar que compete a quienes fueron condenados por la Resolución de instancia (art. 116.2 CP ), por lo que habrá de incluirse la mención expresa de ese carácter solidario en la parte dispositiva de esta Resolución, corrigiendo también, en este extremo, el Fallo de la previa Resolución de la Audiencia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debe declarase el carácter solidario, frente a los perjudicados, de las obligaciones indemnizatorias impuestas a los condenados y fijadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se refieren las presentes actuaciones, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.