ATS, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10904A |
| Número de Recurso | 3021/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 641/13 seguido a instancia de D. Guillermo contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 2 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Luis José Martínez Vela, en nombre y representación de D. Guillermo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 6 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 2 de junio de 2014, R. Supl. 9/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, desestimando la demanda del actor frente a la empresa demandada que fue absuelta.
La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador, condenando a la demandada a que cesara en la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, reponiendo al actor en las mismas condiciones en cuanto a jornada y salario a la situación anterior al uno de septiembre de 2013.
El trabajador presta servicios para la demandada, es Delegado Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y miembro de la comisión negociadora en el expediente de regulación de empleo, de modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones a aplicar en BNM S.A. El 28 de mayo de 2013 se llegó a un acuerdo que fue complementado el 2 de junio, por circunstancias económicas negativas. Los afectados por la reducción de jornada en la zona de Cartagena I, son 7 de 58 trabajadores y dicha reducción de jornada, al amparo del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores , consiste en un total equivalente al 20 % de jornada y salario y afecta a 625 trabajadores.
Mediante carta de 25 de julio de 2013, la empresa comunica al demandante que con efectos de 1 de septiembre de 2013 y hasta 31 de diciembre de 2017 procede a aplicarle una reducción de jornada del 20 % así como del salario correspondiente y en concreto, la jornada del lunes.
Los representantes afectados en la zona de Levante son 10, de 77 y de CCOO de 12 representantes, 2 afectados. En la oficina del actor, hay 4 personas: El director, la subdirectora y dos empleados más que son el demandante y otra persona que hace las mismas funciones del actor. En la zona de Cartagena, hay una veintena de trabajadores del nivel 6 al 12, que hacen o pueden hacer las funciones del trabajador demandante.
La Sala de suplicación estima el motivo de recurso formulado por la empresa demandada, que alegaba la vulneración del art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar que no ha quedado acreditado en las actuaciones la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, incumbiendo la carga de la prueba a quien lo alega, esto es al actor, a tenor del precepto que establece que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o de la libertad pública, debe aportarse una justificación objetiva de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
Manifiesta la sentencia que el precepto referido ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de exigir no una mera alegación de la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, sino la acreditación de la conculcación invocada.
La sentencia estima igualmente el motivo de recurso que alegaba la vulneración del art. 68.b) Estatuto de los Trabajadores y art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . porque la prioridad de permanencia no es aplicable a los supuestos de reducción de jornada por causas económicas, sino que sólo cabe en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, conforme a los arts. mencionados, según la jurisprudencia de esta Sala y del TC que cita.
Recurre el trabajador en Unificación de Doctrina, por considerar que la sentencia recurrida infringe por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de los arts. 193.b ) y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 28 de la Constitución .
Señala el recurrente que la manifestación que hace la sentencia de que incumbía la carga de la prueba a quien alegaba la vulneración de un derecho fundamental, esto es, al actor, es contradictoria con lo que se manifiesta en la sentencia que cita de contradicción, de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 29-12-1999, R. Supl. 1059/1999 .
En la referencial, el demandante era Presidente del Comité de Empresa Provincial y Secretario de Organización de la Federación de Servicios de la Comarca de Cartagena por U.G.T., y con fecha 29-11-98 se le comunica de forma verbal por la Dirección de la Empresa, su traslado en Comisión de Servicios a la Oficina de la C/ Submarino del Barrio Peral de esta Ciudad (Oficina de tres empleados, incluido el demandante). Realizada la Comisión de Servicios durante los meses de Enero, Febrero y Marzo de 1.999 se le comunica que debe de permanecer en dicha oficina con carácter permanente porque la plaza que el demandante ocupaba en su anterior destino había sido cubierta por otro trabajador.
La sentencia manifiesta que la cuestión litigiosa es idéntica, a otras ya resueltas por la misma Sala en las que unos empleados de banca que ocupaban cargos de relevancia en el Comité de Empresa provincial y en distintos órganos regionales de una central sindical, desempeñando habitualmente sus funciones laborales en oficinas ubicadas en el centro de la ciudad, hasta que fueron trasladados por sus empresas a sucursales con menor dotación de personal y radicadas en barrios periféricos del municipio cartagenero o, incluso, en población distinta, pero en cualquier caso dentro del radio de los 25 kms. a contar desde el centro del municipio, sin que las empresas lograran aportar una justificación objetiva y razonable que destruyera la presunción de trato discriminatorio y antisindical generada en torno al traslado ordenado a los actores en dichos procesos.
La Sala discrepa del parecer de la mercantil recurrente y confirma que, se han aportado por el trabajador indicios racionales de discriminación con entidad suficiente para provocar la inversión de la carga de la prueba, exigiendo, conforme a una muy elaborada doctrina constitucional la acreditación por la empresa de la existencia de una justificación objetiva y razonable para su decisión de trasladar al trabajador solicitante en las presentes actuaciones de la tutela y reparación judicial de su derecho fundamental a no ser discriminado por motivos sindicales.
Considera la sentencia que tales indicios de trato discriminatorio, han quedado suficientemente establecidos por el actor: la militancia sindical del recurrido en su condición de Presidente del Comité de Empresa y Secretario de Organización de la Federación de Servicios de la Comarca de Cartagena por U.G.T.; la sorpresividad del traslado, y antes de la comisión de servicios durante tres meses que se le ordenó, al recaer sobre un empleado con más de treinta años de antigüedad en la oficina que el banco tiene en la Calle Jiménez de la Espada, núm. 35, en el mismo centro de Cartagena, a quien se le adjudica un puesto de trabajo con carácter previsiblemente definitivo en una oficina de barrio con tan sólo tres empleados, sin aportar explicación alguna al afectado sobre la necesidad objetiva del traslado, ni sobre las razones de idoneidad o valía que justifican la concreta elección del trabajador accionante en instancia para dicho cambio de puesto.
La contradicción no puede apreciarse, porque la doctrina que subyace en las dos sentencias cuya comparación se propone es la misma, a pesar de que de la literalidad de la sentencia recurrida pueda parecer lo contrario, cuando se alude a la expresión "carga de la prueba" referida a la constatación de la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de un derecho fundamental, siendo finalmente diferente el sentido de los fallos, en función de las muy diferentes circunstancias que concurren en los respectivos supuestos.
Así en la recurrida, y en lo que interesa al presente recurso unificador, se comienza exponiendo que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o de la libertad pública, debe aportarse una justificación objetiva de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, y estimando finalmente el motivo de recurso porque la prioridad de permanencia que pretendía el trabajador, como Delegado Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y miembro de la comisión negociadora, en el expediente de regulación de empleo, de modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones, no es aplicable a los supuestos de reducción de jornada por causas económicas, sino que sólo cabe en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.
Sin embargo en la referencial de contraste, consideró la sentencia que los indicios de trato discriminatorio, habían quedado suficientemente establecidos por el actor, siendo éstos, la militancia sindical del recurrido en su condición de Presidente del Comité de Empresa y Secretario de Organización de la Federación de Servicios de la Comarca de Cartagena por U.G.T. y la sorpresividad del traslado al recaer sobre un empleado con más de treinta años de antigüedad, destinado una oficina del Banco en el mismo centro de Cartagena, a quien se le adjudica, finalmente un puesto de trabajo con carácter previsiblemente definitivo en una oficina de barrio con tan sólo tres empleados, sin aportar explicación alguna al afectado sobre la necesidad objetiva del traslado, ni sobre las razones de idoneidad o valía que justifican la concreta elección del trabajador accionante en instancia para dicho cambio de puesto.
Por providencia de 6 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en la actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Guillermo , representado en esta instancia por el Letrado D. Luis José Martínez Vela, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 2 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 9/14 , interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cartagena de fecha 15 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 641/13 seguido a instancia de D. Guillermo contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
