ATS, 4 de Noviembre de 2015
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2015:10845A |
| Número de Recurso | 2175/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 409-19/13 seguido a instancia de Dª Justa , D. Germán , D. Herminio , D. Indalecio , D. . Javier , Dª Matilde , D. Laureano , Dª Ofelia , D. Marcelino , D. Maximino , D. Norberto y Dª Rosana contra UTE VILLA DE ESTEPONA, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. e INDITEC, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de junio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de Dª Justa , D. Germán , D. Herminio , D. Indalecio , D. . Javier , Dª Matilde , D. Laureano , Dª Ofelia , D. Marcelino , D. Maximino , D. Norberto y Dª Rosana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 22 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 15 de mayo de 2014 , que desestimó el recurso de suplicación de los trabajadores, interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Málaga, que fue confirmada.
La sentencia de instancia desestimó la demanda de los trabajadores, por despido, formulada frente a la entidad UTE Villa de Estepona, conformada por las entidades Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. y Inditec S.L., y declaró la inexistencia del despido del que indicaban los actores que habían sido objeto.
La empresa demandada, UTE Villa de Estepona, realiza el servicio de mantenimiento de playas y cuidado de parques y jardines, tras la externalización del mismo realizada el 15 de febrero de 2012, por el Ayuntamiento de Estepona.
Los trabajadores han prestado servicios para la demandada, siendo llamados para prestar servicio, a principios del mes de junio de 2013.
En la empresa existen trabajadores a tiempo completo en el servicio de cuidado de playas.
Los trabajadores demandan por despido por considerar que en su carácter de trabajadores fijos discontinuos, prestaban servicios durante siete meses cada año, siendo llamados para comenzar su actividad al inicio de la semana santa, accionando en el procedimiento, por despido, al haber sido llamados a principios del mes de junio de 2013.
La sentencia desestima el recurso de los trabajadores que solicitaban inicialmente la revisión fáctica, argumentando que en esta fase, ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada, que compete al juzgado, con carácter exclusivo.
La Sala no acoge la pretensión revisora de los recurrentes porque de sus alegaciones no se desprende error alguno del juzgador de instancia al tiempo de fijar en la sentencia los hechos tenidos por probados, no sustentándose la redacción ahora propuesta más que en meras suposiciones y conjeturas que extrae la parte de manera subjetiva y parcial de parte del contenido de las actuaciones.
La Sala se remite a una sentencia propia anterior que dictamina en relación a dos de los aquí demandantes, que el llamamiento para los mismos, en los años 2009 y 2010, no sólo no coincidió con el comienzo de la semana santa, sino que aconteció bien entrada la temporada estival del verano, en la segunda mitad del mes de julio y finalizando en septiembre.
La Sala se remite al contenido de los contratos formalmente concertados con algunos de los actores en los que consta que si bien los contratos indican que la temporada general de playas se estima que tendrá una duración aproximada de siete meses, acto seguido se hace constar explícitamente, que la actividad concreta que dentro de aquella motiva el contrato concertado, y el llamamiento del trabajador, tiene una duración inferior, que oscila entre los tres y los cuatro meses en algunos de los contratos examinados.
Manifiesta la sentencia que los recurrentes formulan un cúmulo de alegaciones y valoraciones que se revelan completamente ajenas al contenido de los hechos probados de la sentencia y huérfanas del preciso refrendo probatorio.
La Sala concluye que, del contenido de los hechos probados de la sentencia, se ha de entender que por parte de las entidades que venían prestando el servicio de mantenimiento y limpieza de playas, se verificó el llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, para desplegar tareas de refuerzo y apoyo, en fechas totalmente diversas, que en todo caso coincidían en los meses centrales de verano (julio y agosto).
En cuanto a la referencia que hace la recurrente al Pliego de Prescripciones Técnicas del Servicio Municipal de Limpieza y Mantenimiento de Playas, manifiesta la Sala que del mismo no se deduce, como pretende la parte recurrente, que el llamamiento aconteciera de manera uniforme al comienzo de las fiestas de semana santa, en cumplimiento de tales disposiciones del pliego de prescripciones técnicas, no viniendo avalado tal dato en el referido pliego.
Concluye la sentencia que no discutiendo los demandantes que el objeto de su contrato no es el de prestar la labores permanentes de mantenimiento de las playas, sino el de realizar aquellas actuaciones en apoyo de las tareas de limpieza y mantenimiento en la época de temporada alta de verano y otros momentos, en modo alguno se puede entender que la falta de llamamiento de los demandantes al inicio de la semana santa de 2013, para comenzar a desplegar sus funciones ininterrumpidamente hasta pasados los meses de verano, pueda ser equiparado a un despido, máxime cuando consta que el llamamiento se ha realizado a comienzos del mes de junio de 2013.
La Sentencia argumenta finalmente que el contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo se utiliza para cubrir necesidades indefinidas pero cíclicas y discontinuas en la empresa, lo que supone que hay un periodo de actividad global dentro del que se produce la necesidad de trabajo, pero el llamamiento no tiene que producirse necesariamente al inicio de la temporada o campaña sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa, y no se efectúa habitualmente a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades.
En cuanto a la alegada vulneración del art. 56 Estatuto de los Trabajadores , por considerar los recurrentes que en caso de demorar su llamamiento la empresa debió haber acudido a un procedimiento colectivo de extinción del contrato o de reducción de jornada o modificación sustancial de condiciones de trabajo, la Sala manifiesta en su sentencia que se trata de un cuestión completamente novedosa introducida por los demandantes en el debate procesal por vía del recurso de suplicación, no habiendo sido propuesto ni en las demandas rectoras de los autos ni en la fase de alegaciones del juicio, aparte de ello, manifiesta la sentencia que los preceptos que se denuncian como infringidos, en nada concuerdan con los alegatos esgrimidos.
Recurren los demandantes en Casación para la Unificación de Doctrina, y citan de contradicción tres sentencias, coincidiendo T los tres motivos con base el los que articulan su recurso.
Para el primer motivo de recurso, que se centra propiamente en la falta de llamamiento a trabajadores fijos discontinuos, citan de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de diciembre de 1992, R. Supl. 833/1992 , en la que la cuestión a debate radica en determinar si el hecho de que no fueran llamadas las actoras, trabajadoras fijas discontinuas, al inicio de la campaña de 1991, constituye un despido, o si la empresa debió tramitar el correspondiente expediente de regulación de empleo, dado que no se había llamado a ningún trabajador fijo discontinuo, durante el año 1991, por encontrarse cerrado el albergue juvenil donde prestaban servicios.
La referencial estima el recurso por entender que el expediente de regulación de empleo era absolutamente necesario por exigirlo expresamente el art. 13.2 del RD 2104/84 .
La contradicción no puede apreciarse porque las circunstancias de los supuestos enjuiciados difieren sustancialmente. Así en la sentencia recurrida se rechaza el argumento de que la empresa debió haber acudido a un procedimiento colectivo de extinción del contrato o de reducción de jornada o modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque se trataba de un cuestión nueva introducida por los demandantes en el recurso de suplicación, no constando ni en las demandas ni habiendo sido mencionado en la fase de alegaciones del juicio. En la sentencia recurrida además, los trabajadores fueron llamados a principios del mes de junio de 2013.
En la referencial, sin embargo, se produjo una absoluta falta de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, constando en la sentencia que no se había llamado a ningún trabajador durante el año 1991.
Para el segundo motivo de recurso, que se centra en la valoración de la insuficiencia de hechos probados, y en la no admisión por la sentencia recurrida, de la modificación fáctica propuesta para el recurso de suplicación, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 12 de marzo de 1993, R. Supl. 1396/1992 .
En la referencial accionaban por despido los demandantes, trabajadores fijos discontinuos, contra las demandadas, por no haberse llevado a cabo la campaña que debía iniciarse el 1 de noviembre de 1991, de gajos de Satsuma. En cuanto a la declaración fáctica de la sentencia, manifestaba la Sala que la misma adolecía de una manifiesta insuficiencia en la declaración histórica, cuando en el Hecho Probado 4º se expresaba que se había iniciado expediente de regulación de empleo, sin determinar fecha de iniciación, resolución que recayó sobre el mismo y sobre todo si los actores, en todo o en parte, estaban afectados por el mencionado expediente, circunstancias que, según la referencial, imprescindibles para la adecuada aplicación o no de lo dispuesto en el art. 13 del R. D. 2.104/84 de 21 de noviembre , y más cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia, según la sentencia de contraste, se contradice manifiestamente, al contener el razonamiento "Pudiendo los demandantes acudir a la vía del expediente de regulación de empleo con fundamento en el art. 51.2 y 7 Estatuto de los Trabajadores ".
La contradicción no puede apreciarse porque no existe ninguna similitud entre los supuestos que se refieren al presente motivo, puesto que en la sentencia de contraste se viene a apreciar una insuficiencia de hechos probados, relativa a la mención de un expediente de regulación de empleo, que en la recurrida ni existió ni, como se ha dicho, fue planteado como pretensión inicial por la parte actora, valorándose por la sentencia recurrida como una cuestión nueva y por ello, no susceptible de alegación en fase de recurso.
Aparte de lo anterior, en la referencial, la campaña concreta de gajos de Satsuma, no se había llevado a cabo, y se había iniciado el expediente de regulación de empleo, y en la sentencia aquí recurrida, los trabajadores sí que fueron llamados y no se inició ningún expediente colectivo.
Para el tercer motivo de recurso, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 30 de abril de 2001, R. Supl. 254/2001 .
En la referencial, la parte recurrente era el Ayuntamiento condenado y el objeto del litigio, el carácter de fijo discontinuo del actor en relación a la actividad de vigilancia de la playa que venia desempeñando desde el verano de 1.996, existiendo un pronunciamiento claro de la sentencia de instancia al reconocer como despido improcedente la falta del llamamiento del demandante para la campaña del año 2.000, dado el carácter reconocido al actor por Sentencia firme de trabajador fijo- discontinuo, por lo que entendió la sentencia que resultaba adecuado declarar que la empresa estaba obligada a llamarlo al iniciar la temporada de vigilancia de playas y al no hacerlo incurrió, como se recogía en la sentencia de instancia en un despido improcedente.
Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque, aparte de que en el supuesto recurrido los trabajadores sí que fueron llamados por la empresa, si bien no desde la fecha pretendida por los mismos, y en la referencial el trabajador no fue llamado; además, en la sentencia de contraste el planteamiento del recurso gira en torno a la condición de Administración Pública de la demandada, cuestión ausente en el debate de la sentencia aquí recurrida, argumentando la referencial de contraste, con base en la doctrina de esta Sala IV, que las Administraciones Públicas no quedan exentas de someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios, celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo que habrá de regirse en su nacimiento y desarrollo de la relación laboral que de él dimana por la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por providencia de 22 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 26 de junio de 2015, manifiesta respecto del primer motivo de recurso que por su parte se alegó en el acto del juicio el defecto de no haber acudido al procedimiento de despido colectivo, entendiendo en este caso que se trata en este caso de un despido colectivo encubierto. En cuanto al segundo motivo de recurso, considera la recurrente que en ambas sentencias se trata de una falta de llamamiento; y respecto del tercer motivo se trata también de un despido por no llamamiento y el hecho de ser llamados a posteriori podrá tener repercusión a juicio de la parte, en la cuantificación de los salarios, pero no en la acción de despido individual.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Justa , D. Germán , D. Herminio , D. Indalecio , D. . Javier , Dª Matilde , D. Laureano , Dª Ofelia , D. Marcelino , D. Maximino , D. Norberto y Dª Rosana , representado en esta instancia por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 436/14 , interpuesto por Dª Justa , D. Germán , D. Herminio , D. Indalecio , D. . Javier , Dª Matilde , D. Laureano , Dª Ofelia , D. Marcelino , D. Maximino , D. Norberto y Dª Rosana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 4 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 409-19/13 seguido a instancia de Dª Justa , D. Germán , D. Herminio , D. Indalecio , D. . Javier , Dª Matilde , D. Laureano , Dª Ofelia , D. Marcelino , D. Maximino , D. Norberto y Dª Rosana contra UTE VILLA DE ESTEPONA, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. e INDITEC, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
