STS 783/2015, 9 de Diciembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/2012, contra Emiliano , Eulalia , Jorge , Jose María , Purificacion , Alfonso y Secundino , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que en la causa nº 14/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Desde fecha no determinada del 2011, el acusado Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, viene dedicándose a la adquisición de sustancias tóxicas, concretamente "hachís" para proceder posteriormente a su redistribución y venta, utilizando para ello la colaboración, entre otras personas, del imputado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargaba de las labores relativas a viajes para la adquisición de las sustancias, contando con en su domicilio con otras sustancias como LSD y anfetaminas, destinadas a su distribución a terceros y recibiendo a cambio de la colaboración con Emiliano una compensación, bien en dinero, bien en sustancias. El imputado Alfonso , igualmente mayor de edad y sin antecedentes, se encargaba de suministrar hachís a Emiliano , mediando en las entregas el imputado Jose María . La acusada Eulalia , mayor de edad y carente de antecedentes, compañera sentimental de Emiliano , convivía con él durante 5 años en el domicilio común, siendo consciente de la actividad delictiva desarrollada por éste, sin que conste su participación y colaboración activa en el tráfico ilícito. El acusado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes, ha solicitado telefónicamente de Emiliano sustancias estupefacientes, en cantidad sin determinar, sin que haya quedado acreditado que las haya destinado al tráfico.

El día 30 de agosto de 2011, Jose María , siguiendo las instrucciones de Emiliano , acudió sobre 1.4145 a 11, cafetería Jamaica sita en el Centro Comercial L'Aljub de la localidad de Elche acompañado de la también acusada Purificacion igualmente mayor de edad y sin antecedentes, a bordo del vehículo Peugeot 206 matrícula U .... , en cuyo lugar había concertado por mediación de Emiliano una cita previa con el imputado Alfonso , que actuaba como intermediario en el suministro de sustancias tóxicas, el cuál le esperaba en ese lugar acompañado por otro acusado en situación procesal de rebeldía, en el vehículo 107 matrícula .... JSQ , procediendo Alfonso a entregarle a Jose María una muestra de hachís para prueba, iniciando posteriormente el viaje ambos vehículos hasta la localidad murciana de Monteagudo donde, por la mediación de Alfonso , se realizó la entrega final a Jose María Y Purificacion de 29.734,3 g de hachís con una pureza del 7,3%, sustancia que vendida por gramos habría alcanzado un precio en el mercado de 153.131, 645 euros. Los acusados Jose María fueron interceptados cuando se disponían a depositar la mercancía en el lugar que les había indicado telefónicamente Emiliano , el cuál se mantuvo al frente de la operativa, impartiendo las instrucciones precisas. El acusado Alfonso fue detenido en el curso de esta operación, portando 1,466 g de MDMA con una pureza del 26,3% y 1685 euros en efectivo.

No consta que Purificacion conociese de antemano que el traslado al que acompañó a su entonces pareja, Jose María , tuviese por objeto la adquisición de sustancia estupefaciente, ni que cooperase de forma activa en la adquisición de la sustancia.

En el registro posterior practicado en el domicilio de Jose María sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Alicante, con el consentimiento del mismo, se incautaron las siguientes sustancias de su propiedad:

-79,808 g de hachís con una pureza del 14%, una bellota de 6,2 g de hachís con una pureza del 8,1% que habrían alcanzado en el mercado el valor de 442,94 euros;

- Alprazolam 4,25 unidades, que habría alcanzado en el mercado el valor de 15,81 euros;

-5 unidades de LSD con un valor en el mercado de 58,3 euros;

-anfetaminas en las siguientes cantidades y purezas: 143,7 g de anfetamina con una pureza del 8,8%, 16,995 g con pureza del 21% y 26,4 g con pureza del 9,6%, resultando un total de 18,74 g puros de anfetaminas cuyo valor en el mercado habría alcanzado vendida por dosis un total de 794,576 euros.

-150 g de cannabis sativa con pureza del 3,4% que habrían alcanzado en el mercado el valor de 627 euros.

En este registro fueron igualmente incautados múltiples objetos destinados a la preparación de dosis de las diferentes sustancias para su posterior venta, tales como balanzas de precisión, cuchillos y navajas utilizados para cortar hachís, alguno con restos de cocaína, recortes circulares de plástico para envasar drogas, encontrándose en el mismo domicilio una libreta de anotaciones manuscritas referidas a nombres de clientes y cantidades de diferentes drogas.

La imputada Eulalia en la misma fecha, procedió a entregar voluntariamente a la policía una mochila cuya custodia le había conferido su pareja Emiliano para que entregara a otra persona buscando éste eludir la incautación por los agentes actuantes la cuál contenía 3130,9 g de HACHÍS de 6,2% de pureza, 1508 g de la misma sustancia al 12.6% y 0,8 g al 13%, habiendo alcanzado tales cantidades vendidas por gramos en el mercado un valor de 23.894,45 euros.

Para el descubrimiento de los anteriores hechos se solicitó y obtuvo autorización judicial de intervención y escucha de los siguientes teléfonos: De titularidad de Emiliano los teléfonos NUM003 (autorizada por auto de 6 de julio de 2011) y NUM004 (auto de 14 de julio de 2.011) y NUM005 (auto de 24 de 24 de agosto de 2.011); así como el teléfono de Jose María NUM006 cuya observación y escucha se autorizó por auto de 29 de agosto de 2.011."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa con arreglo al siguiente detalle:

1. A Jose María , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA tipificado en el artículo 368.1° inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), y de otro del artículo 368.1° inciso del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5° deja, penar únicamente el primero por aplicaciones de las reglas del concurso de normas establecidas en el art. 8.3° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 156.000 €, fijando para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses, y pago de una sexta parte de las costas procesales.

2. A Emiliano como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia.

3. A Alfonso como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1° inciso del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS y CUATRO MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 153.131'645 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses y pago de una sexta parte de las costas procesales

ABSOLVEMOS a Jorge , Eulalia y Purificacion del delito contra la salud pública por el que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio.,

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido a los condenados que se aplicará al fondo creado para tal fin.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, estando a lo resuelto en la causa sobre situación personal.

Requiérase a los condenados del pago de la multa impuesta."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Jose María

1. - Por vulneración de la tutela judicial efectiva al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., 105.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE . El motivo se articula en conexión con el deber de motivación de las Sentencias del art. 120.3 de la CE .

2. - Por infracción de ley, art. 849-1° de la LECrim .. por inaplicación de los arts. 21.7 , 66.1.2 y 72 todos ellos del CP .

3. - Por infracción de ley, art. 849-2° de la LECrim .. por error en la valoración de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador. El recurrente señala certificados de empadronamiento, nacimiento, graduación escolar, informes de vida laboral y contrato de trabajo, no señala folios.

4. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim .. El recurrente se queja de que el Tribunal no ha proveído sobre la solicitud de aplicación del atenuante analógica del art. 21.7 del CP .

   Recurso de Alfonso

1. y 2º.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 852 del art. 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la CE . También por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo texto. El recurrente pretende que las escuchas se hicieron sin motivación suficiente siendo la medida de intervención desproporcionada

3. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim .. por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 369.5a del CP (notoria importancia de la cantidad intervenida).

4. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim .. por falta de los arts. 16 y 62 del CP , relativos a la tentativa.

5. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim .. por inaplicación de los arts. 29 y 63 del CP (complicidad).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de diciembre de 2015.

Invoca como primero de los motivos la vulneración del artículo 24 de la constitución por cuanto la sentencia "no motiva" la no estimación de la atenuante de reconocimiento de los hechos y de colaboración tras ser detenido.

Se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al efecto hace preceder tal invocación de alegaciones sobre la autoinculpación del recurrente en el juicio oral ratificando lo admitido cuando fue detenido.

Sin perjuicio de la ulterior consideración sobre la procedencia de la atenuación, en este motivo lo discutido es si la sentencia se acomoda al canon constitucional de motivación desde el contenido del derecho a la tutela judicial

Al efecto cabe recordar que lo que aquel derecho constitucional garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. Y, si existe argumentación sobre la calificación jurídica o fundamentación, desde el resultado de éstos, sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario.

Lo discutible de una motivación, de la que no pueda predicarse tales defectos, no admite más debate en la casación que el que pueda dirimirse por los cauces habilitados por el artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Pero no por el previsto en el 852 de la misma.

Es claro que la sentencia no merece el reproche del recurrente.

Basta leer la página 15 de la sentencia recurrida. Su último párrafo recuerda que no existe confesión que pueda considerarse relevante ni útil para la investigación. Se apoya el argumento con la cita de sentencias de este Tribunal Supremo. Niega que el acusado facilitara datos desde los que se pudiera llevar a cabo imputaciones a otras personas, y que fue el celo policial y su buen hacer lo que condujo a éstas.

Así pues, no solamente no se puede hablar de "ausencia" de motivación. Es que ni siquiera puede tildarse de arbitraria la dada en el motivo anterior. Y menos de no existencia. Como veremos la examinar los siguientes motivos.

Partiendo de la misma premisa fáctica invocada en el motivo anterior, se alega, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se vulnera, por su no estimación como aplicable, el artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , al no apreciarse como concurrente la atenuante analógica de confesión y colaboración . Y que se habría así vulnerado el artículo 66.12º del Código Penal en la individualización de la pena.

Reconoce que la confesión fue posterior a su detención. Y que en ese momento poseía más de 29 kilogramos de hachís. Pero añade que inmediatamente inició un discurso revelando el origen y destino de la droga y que identificó fotográficamente a dos personas luego imputadas. E incluso que dio noticia de que en su domicilio poseía otras drogas. Dato que, en ese momento la policía desconocía

La atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él, siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001 ).

Cabe citar en igual sentido la STS nº 672/2015 de 30 de octubre .

Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/2002, de 24 de julio ).

También recordábamos en nuestra STS 541/2015 de 18 de septiembre , citando las SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , que nuestra doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes : en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Aún cuando la analogía puede estimarse por faltar algún requisito de cierta accidentalidad, no cabe acudir a aquélla si lo que falta es el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado.

No es el caso. Dado el momento de la detención y la evidencia habida en ese momento del delito y la participación.

En cuanto a la colaboración por indicación de otras drogas en el domicilio cabe igual conclusión. El hallazgo era inevitable dado el registro que había de practicarse tras la detención. El consentimiento para éste no era necesario por ser evidente que se realizaría, en su eventual falta, por autorización judicial.

La delación facilitadora de la imputación de otros tampoco fue relevante . Respecto de ellos había información policial obtenida con anterioridad harto suficiente. Como pone en evidencia la narración de hechos probados describiendo secuencialmente la actividad investigadora.

El motivo se echaza

El tercero de los motivos pretende la declaración de un error al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El dato erróneo consistiría en la no inclusión de circunstancias de orden personal concurrentes en el acusado (empadronamiento, graduación escolar, datos laborales) cuya irrelevancia a efectos penales hace desestimable el motivo. Este requiere, conforme a constante jurisprudencia, que la corrección del error denunciado se traduzca en correlativa modificación del contenido de la parte dispositiva de la sentencia.

Aquellas circunstancias no tendrían tal traducción. Lo que nos lleva a rechazar el motivo.

También se queja el penado de una omisión en el contenido de la sentencia al no dar respuesta a su pretensión de atenuación de responsabilidad a título analógico.

Ya hemos dicho que la sentencia expresa la irrelevancia de la pretendida confesión. De ahí que al no estimarse la atenuante con tal premisa de discurso justificador no quepa considerar que exista deficiencia alguna en la respuesta.

El motivo se rechaza.

Recurso de Alfonso

El primero de los motivos formula denuncia de ilicitud probatoria a consecuencia de la autorización judicial para intervenir y grabar conversaciones telefónicas. Se afirma que la noticia policial que la justificó no hacía exposición de datos objetivos externos accesibles que posibilitara un efectivo control judicial de su necesidad y proporcionalidad por fundarse en la razonable inferencia de existencia de un delito con participación del sujeto a la intervención.

No obstante el examen de las actuaciones permite constatar que al oficio inicial se acompañaron actas de constancia de seguimientos policiales . Concretamente los llevados a cabo los días 21, 29 y 30 de junio de 2011. Describen los agentes que observaron al luego sometido a intervención contactar con el usuario de un vehículo en el que entra para producirse a 200 metros un nuevo contacto con otro vehículo que siguen juntos, tras actuaciones de los usuarios en principio neutras, pero manteniendo comportamientos los automóviles propios de quien pretende asegurarse de que no es vigilado. En la segunda ocasión el observado acoge en el vehículo del día anterior a un individuo al que el observado hace entrega de algo al episódico usuario del vehículo acogido por el observado. Nuevamente efectúa maniobras extrañas como las antes indicadas.

Tales observaciones vienen a incidir en una persona cuya observación se origina, no al azar , sino tras recibirse delaciones que le atribuían actos de tráfico de drogas. Y la investigación revela una falta de coherencia entre el modo de vivir y la ausencia de ingresos procedentes de actividad laboral retribuida. Así como los antecedentes policiales por delitos patrimoniales.

Es de subrayar que el intervenido, condenado aquietado, no ha llevado a cabo actividad alguna que genere explicaciones alternativas a las razonablemente inferidas en la noticia policial descrita.

En cuanto a la investigación a medio de intervención de comunicaciones telefónicas hemos dicho que son presupuestos y requisitos, jurisprudencialmente indicados de manera reiterada entre otras en las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo, que recordábamos en la reciente Sentencia nº 902/2014 de 17 de diciembre , STS nº 641/2014 de 1 de octubre y la 448/2014 de 20 de mayo , donde expusimos ampliamente las exigencias derivadas de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados. (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Así como que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

Además de recordar que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones, fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º .- Que la medida se muestre como necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2184/2003 de 23 de octubre F. 9; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- La inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva . A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional . b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada . Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

En el caso juzgado es indiscutible la razonabilidad de sospecha de un delito grave como atribuible a los investigados. Los datos desde los que inferir aquélla son objetivos y susceptibles de debate por terceros, yendo allende de la subjetividad o el secreto policial.

Por otra parte la necesidad de la intervención de comunicaciones no requiere mayor justificación, ni es propiamente combatida. Menos aún que la entidad de riesgo para bienes jurídicos. Este es proporcionalmente harto suficiente para que compense el sacrificio del derecho constitucional, ajustado a los límites de su afectación por la intervención.

Tampoco las protestas sobre la actuación posterior a aquella decisión judicial habilitadora son de recibo.

Recordamos a estos efectos que la misma doctrina jurisprudencial advierte de que el control judicial no requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras , ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8). Ese control judicial no significa que sea exigible rígidamente, y en todo caso, que haya procedido con anterioridad la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

La alegación relativa a la adecuada asistencia de intérprete para la audición, como para la declaración de los imputados, está lejos de afectar a la garantía invocada. Afectaría, en su caso, al derecho de defensa. Pero en esa medida tampoco se puede acoger. Frente a la supuesta admisión de incapacidad de la persona que actuaba como intérprete. Como el mismo motivo señala, lo único que interesó la intérprete era refuerzo, dado que la interpretación de discursos en más de un idioma la "ponía nerviosa". Nada dice que, de haberse seguido con mayor lentitud no estuviera la intérprete capacitada, como ésta afirmó estar y la defensa no logró desautorizar.

En la medida que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia en este motivo se hace como tributaria del éxito de las precedentes alegaciones, rechazadas éstas, se rechaza todo el motivo.

El segundo de los motivos insiste en una denuncia de contenido constitucional al reprochar a la sentencia que establezca el antecedente fáctico de la condena sin ajustarse en la conclusión probatoria al canon derivado de la garantía de presunción de inocencia .

Funda el alegato en la ausencia de toda constatación de su comportamiento que permita atribuirla otra conducta que la de una presentación de un individuo a otro sin que quien presentaba ¬el recurrente¬ tuviera conocimiento alguno de los propósitos albergados por quienes así se conocieron. Menos aún de lo que ésos llegaron a acordar entre exclusivamente ellos.

La conclusión probatoria consiste, en el caso, en afirmar que el recurrente pretendía hacer posible el tráfico mediante su colaboración al poner en contacto a los que lo iban a llevar a cabo.

Como dejamos dicho, la garantía invocada exige que al respecto la certeza del Tribunal no se limite a la firme convicción subjetiva. Se requiere que objetive su aserto al establecer las premisas fácticas externas mediante la prueba incriminadora suficiente, como ocurre en relación a la realidad de los encuentros de los que da cuenta el testimonio policial obtenido en el oportuno seguimiento. Y también las grabaciones de conversaciones intervenidas. En particular de las habidas entre los otros coacusados

Igual objetividad se obtiene cuando la coherencia interna de la argumentación de la recurrida, al poner aquellas premisas en relación con la conclusión cuestionada, se adecuan a las pautas que suministran la lógica y también la experiencia común. Y ello de manera concluyente . Es decir sin que de manera razonable pueda mantenerse una conclusión alternativa diversa, hasta tal punto que la certeza que se debiera buscar muestre mellas que la debiliten precisamente por la razonabilidad de esa alternativa.

También en este particular se rechaza el recurso.

El tercero de los motivos cuestiona, con infracción de ley, denunciada al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no debió aplicarse el subtipo del artículo 369.5 del Código Penal . El comportamiento del acusado D. Alfonso pretende ser periférico y accidental, de suerte que, por episódico, no autorizaría a imputarle participación en el tráfico de toda la droga como sí cabría respecto de los coacusados.

Basta aquí remitirnos a la relación que la sentencia proclama existente entre este penado y los coacusados y la valoración de la esencialidad del comportamiento para concluir con la recurrida que el organigrama no se completa en ausencia de esta pieza. Y ello con independencia de que el mismo llegue o no a tomar contacto con la droga. Caracteriza en efecto la organización criminal la diversificación de las funciones que cada miembro asume en el programa delictivo común.

La autoexclusión que se busca con el motivo respecto del tráfico en cuanto afecta a la totalidad de la droga manejada por los coacusados no se compadece con la evidencia de que la "puesta en contacto" incluía la entrega de una "muestra" por parte del vendedor, lo que conlleva la ineludible consecuencia en el recurrente de que la relación habría de ir más allá, como en efecto ocurrió y él no podía ignorar.

De ahí que la modalidad de tráfico en notoria importancia fue adecuadamente imputada. El motivo se rechaza.

En cuarto lugar, siguiendo con denuncias de infracciones de normas penales, fundada en la habilitación que da el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El penado pretende que se estime incorrecta la calificación de su comportamiento como de ejecución consumada del delito que se erige en titulo de su condena. Y en quinto lugar formula similar queja, ahora referida a la calificación de su participación que, según solicita, debiera tenerse por constitutiva de simple complicidad.

Basa lo uno y lo otro en la reiterada alegación de puntual intervención desde el exterior del grupo formado por los coacusados y en un momento ya ulterior cuando la droga ya es habida en territorio nacional.

Respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21-12 ). Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre , en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento (STS 30-5- 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

Continuando con los casos más significativos de la complicidad, citamos ahora la Sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril (y la STS 767/2009 de 16 de julio ), que enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ); y h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ), eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

Pero el tipo penal tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, no solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma. Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria. En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero (véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 . Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre).

Como recordábamos en nuestra STS nº 672/2010 de 5 de julio , el hecho de que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red.

El hecho probado, no puede valorarse en cuanto modificado, sino en cuanto es enunciado en la sentencia recurrida. Y aquél predica que el recurrente, más allá del acto concreto de la presentación a que alude el recurso, era la persona que "se encargaba" de suministrar al penado no recurrente la droga y que eso lo hacía con actos de mediación en las entregas llevados a cabo por parte de Jose María .

Y, en el caso del tráfico culminado el 30 de agosto el papel de este recurrente fue, más allá de la puesta en contacto y la entrega de una muestra por su parte en Elche, la de seguir con los intervinientes para el posterior acto de la entrega total en Monteagudo donde la entrega se hizo "por la mediación", aquí sí, del recurrente.

Ni cabe hablar de mera complicidad ni de que, dada la previa integración del recurrente en el total programa de indubitable existencia y elaboración anticipada, predicador de posesión de la droga a transmitir al comprador, se pueda hablar de mera tentativa.

Ambos motivos por ello se rechazan.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.