STS 821/2015, 23 de Diciembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona instruyó Sumario número 4/2014 contra Felicisimo por delito de agresión sexual, delito de amenazas, delito de lesiones y una falta de lesiones y lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona cuya Sección Tercera (Rollo de Sala núm. 58/2014) dictó Sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" ÚNICO.- Sobre las 6 horas del 11 de abril de 2014, el procesado, Felicisimo , movido por la intención de satisfacer su deseo sexual, hallándose en la Plaza Josep Pla i Casadevall de Girona, se aproximó a la Sra. Joaquina y tras intentar entablar conversación con ella le dio un empujón con el que la introdujo en las inmediaciones de un portal tratando la Sra. Joaquina de huir propinándole distintos golpes sin conseguir su propósito.

A continuación el procesado colocó un jersey que portaba sobre la cara de la Sra. Joaquina presionándole la boca para evitar que gritara, y sujetándola contra la pared le decía en grave tono conminatoria "chúpamela rápido y te vas de aquí", "cállate o te mato" mientras la Sra. Joaquina trataba de marcharse y pedir ayuda.

El procesado guiado por el ánimo descrito cuando la Sra. Joaquina intentó huir de nuevo la agarró fuertemente mientras le decía "si me la chupas te dejo ir a casa", cogiéndole la cabeza, dándole golpes en la misma, forzando de esta manera a la Sra. Joaquina a que le realizara una felación.

Tras ello, llegó al lugar de los hechos la Sra. Celsa y se dirigió al procesado diciéndole que soltara a la Sra. Joaquina porque había llamado a la policía.

En ese instante, el procesado le dijo a la Sra. Joaquina "te voy a matar" y con evidente ánimo de menoscabar la integridad física de ésta la golpeó, tirándola al suelo y propinándole patadas en distintas partes del cuerpo.

A continuación, el procesado con la misma intención anteriormente indicada, le propinó un fuerte golpe a la Sra. Celsa en el brazo y le hizo la zancadilla.

Finalmente, el acusado huyó del lugar de los hechos siendo sin embargo, interceptado por la dotación policial actuante.

La Sra. Joaquina sufrió a consecuencia de los hechos descritos las siguientes lesiones: hematoma en región frontal izquierda de 1,5 cm. de diámetro, hematoma en brazo derecho de 2,5 cm. hematomas en extremidad inferior izquierda de 10,5 cm. en la cara lateral externa del tercio medio inferior del muslo y de 1,5 cm. 4 en la cara anterior del tercio superior del referido muslo, que requirieron tratamiento farmacológico sintomático y seguimiento siendo compatible con una primera asistencia médica y 10 días no impeditivos para el desarrollo de su actividad ordinaria.

Asimismo la Sra. Joaquina a consecuencia del episodio relatado ha sufrido un cuadro psiquiátrico compatible con estrés agudo de entidad leve-moderada, siendo necesario para su sanidad tratamiento farmacológico y psicoterapéutico de carácter sintomático, siendo necesarios 30 días, para la curación de las mismas, siendo 15 de ellos impeditivos para el desempeño de su actividad laboral.

La Sra. Celsa a causa de los hechos descritos padeció lesiones consistentes en contusión en antebrazo derecho, contusión en mano derecha, contusión con hematoma en hemitórax izquierdo, contusión con hematoma en brazo izquierdo y trastorno por estrés agudo, precisando tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico sintomático y tratamiento psicoterapéutico reglado requiriendo 90 días para la curación de las lesiones padecidas siendo 30 de ellos impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que CONDENAMOS a Felicisimo como autor de un delito de agresión sexual, de un delito de lesiones y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de SEIS AÑOS, por el delito de agresión sexual; SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones y multa de UN MES con una cuota diaria de seis (6) euros por la falta de lesiones y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Felicisimo deberá indemnizar a Joaquina en la suma de 11.350 euros y a Celsa en la suma de 3.750 euros más los intereses legales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

En fecha 28 de abril de 2015 dicha Audiencia dictó Auto de aclaración de sentencia en el que acordó:

"LA SALA ACUERDA, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT, ACLARAR la sentencia dictada en fecha 31-03-2015 en el presente rollo en el sentido de AÑADIR en el fundamento jurídico número quinto y en el fallo: "se impone al procesado por el delito de agresión sexual la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Joaquina , domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquiera en el que se encontrare por tiempo de 10 años. De igual manera conforme al art. 57 del CP se impone al procesado por el delito de lesiones, la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Celsa , domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquiera en el que se encontrare por tiempo de 3 años".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felicisimo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el 854 de la LECr ., y concretamente el art. 24.2 de la CE , en lo referente al principio de presunción de inocencia, al considerar que el recurrente ha sido condenado por un delito de agresión sexual sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Segundo.- Subsidiario del motivo anterior. Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr ., al entender que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente ha aplicado indebidamente los artículos 178 y 179 del CP .

Tercero.- Subsidiario de los motivos anteriores. Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr ., al entender que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente ha aplicado indebidamente el artículo 147 del CP .

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr ., al entender que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, al no aplicar el art. 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP (eximente incompleta) o subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP , en relación a los anteriores, en grado de muy cualificada.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y la desestimación de sus motivos por las razones expuestas en su escrito de fecha 6 de julio de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de diciembre de 2015.

1.- El condenado en instancia por delito de agresión sexual y por delito y falta de lesiones, recurre en casación donde formula primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 854 LECr , concretamente el art. 24.2 CE , al considerar que ha sido condenado por un delito de agresión sexual sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Argumenta, que no existe otra prueba que la declaración de la víctima la Sra. Joaquina y la misma no supera los parámetros de la persistencia y contundencia en la incriminación, ni tampoco el parámetro interpretativo de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

2. - La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. - En cuanto a la persistencia y contundencia en la incriminación, afirma el recurrente que "de una lectura o visionado de las diferentes diligencias en las que la Sra. Joaquina ha expuesto su versión de los hechos se puede observar que las declaraciones de la Sra. Joaquina , además de ir variando en temas sustanciales (como en la hora en que ocurrieron los hechos, o en las expresiones intimidatorias que supuestamente le dijo el hoy recurrente, que fueron variando según lo explicaba a los agentes que acudieron al lugar de los hechos, o a los que tomaron declaración, o al juzgado instructor, o al plenario), es opaca y ausente, seguramente debido a que, como ella misma reconoció, aquella noche había bebido. Más concretamente, del visionado de su declaración en el plenario, a partir del inicio del video núm.3 de la grabación del juicio oral, se desprende que, ante la mayoría de preguntas relevantes en cuanto a lo acaecido, y los detalles de la supuesta conducta del recurrente responde que "no recuerda exactamente". Hasta cuando en el minuto 6:10 el Ministerio Fiscal le pregunta directamente si puso su pene dentro de su boca, y esa circunstancia como fue, responde que "no recuerda". Por tanto, dicho con el máximo respeto, no estamos ante una declaración persistente y contundente, sino ante una declaración vaga e imprecisa que, además, ha ido variando a medida que avanzaba la tramitación del procedimiento, hasta llegar al juicio oral en el que la narración de la Sra. Joaquina se vuelve a constatar, dubitativa, imprecisa y más basada en lo que cree ocurrió que en lo que realmente recuerda. Solo a efectos ejemplificativos, de dicha vaguedad e inconcreción, añadir que en instrucción (folio 30), la Sra. Joaquina llegó a decir que no creía que le pudiera reconocer la cara a quien denunciaba".

   Sucede sin embargo que del visionado de la vista y lectura de las declaraciones previas, dada la conducta imputada, una felación forzada, no resulta admisible que la hora y las literales conminaciones preferidas sean cuestiones esenciales, tanto más, cuando las variaciones son de simple matiz, generalmente consecuente al contexto en que se formula la pregunta y el específico contenido de la misma.

   Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

   En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

   En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

   Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

   Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora .

   De ahí, que la ligera discrepancia de matiz sobre el horario, en modo alguno permitan cuestionar la declaración de la víctima; tanto más cuando avisada las policía interceptó al recurrente en su huída, por lo que media obvia corroboración en la aproximación horaria; tampoco sobre las concretas expresiones intimidatorias, en situación de especial desasosiego, ansiedad y temor; ni la falta de concreción en los extremos alegados, pueda conllevar un déficit de credibilidad, sino por contra de responder de manera leal a sus efectivos recuerdos y así aunque admite no poder recordar bien la cara de su agresor, comprensible, dado el tipo y circunstancias del ataque, aporta datos tan significativos como que era un chico delgado, con el pelo que tiende a castaño, la concreta ropa que llevaba y que tenía acento extranjero. Identificación por otra parte de nula transcendencia, cuando el propio recurrente solamente niega la fuerza e intimidación empleada.

4. - En cuanto a la coherencia interna, el recurrente argumenta su falta en: a) la cuestión horaria, que se despidió de sus amigos hacia las 5 de la mañana y los hechos ocurrieron sobre las 6 y media, sin que sepa dar explicación sobre lo que ocurrió en esa hora y media; sin embargo, ello nada tiene que ver con la coherencia; sino con una intranscendente falta de concreción en el minutaje de lo acaecido, sin que conste ni exista carencia de concatenación coherente de lo sucedido en las afirmaciones de las víctima, en cuya narración no median lagunas horarias; b) que no tuviera miedo sino hasta que fue empujada, a un rincón, a donde llegó sin que pudiera explicar cómo; deviene lógico pues fue sorpresivo y precisamente el inicio del ataque que motivó que en ese momento fuera cuando el miedo hizo acto de presencia; c) que propinó golpes al acusado cuando este no presentaba lesiones; es circunstancia que solo indica la carencia de fuerza de la víctima, no que los golpes no hubieren sucedido; d) que el inculpado le ahogara con el jersey y no existan lesiones de ese hecho; corresponde con la lógica de lo declarado por la víctima: que le agarró de los brazos, que no la intentó ahogar, aunque por momentos le tapaba la boca y cara para que no gritase y le costaba respirar, pues ello habitualmente no genera herida ni lesión; y e) que no pudiera precisar ningún detalle de cómo se produjo la felación; integra aseveración que no es cierta, pues en su manifestación inicial declaró que ella se agachó y comenzó a hacerle al acusado una felación forzada; y en la declaración judicial narró que ponía la boca y seguido la quitaba porque le daba mucho asco; que cuando le estaba haciendo la felación le daba pequeños golpes en la cabeza y le decía que cuando acabara se podía ir a casa; que cuando le estaba haciendo la felación, es cuando pasó la otra señora; declaraciones en las que se ratificó en la vista.

5. - En cuanto a la coherencia externa, alega el recurrente que la corroboración, exclusivamente parte de la declaración de la testigo Sra. Celsa , cuyas manifestaciones no pueden ser tenidas como objetivas y neutrales, pues también acusa al inculpado de haberla agredido; pero obvia ahora el recurrente el criterio de esta ( STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), que conlleva a afirmar que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Tanto más cuando solo cuestiona de la misma, ligeras diferencias en las manifestaciones conminatorias oídas al recurrente, que en el contexto producido, en todo caso corroboran la declaración de la Sra. Joaquina .

   Pero además, son varias las corroboraciones existentes que el recurrente omite:

   - Las declaraciones de los agentes policiales con TIP NUM000 y NUM001 , que llegaron inmediatamente al suceder los hechos y constataron el estado que presentaba la víctima, llorando y con un ataque de ansiedad.

   - La declaración del agente NUM002 que además de ello, manifestó haber observado que la víctima tenía la cara enrojecida.

   - Los mossos que interceptaron poco después al recurrente, núm TIP NUM003 y NUM004 , manifestaron que llevaba el jersey al revés y la bragueta desabrochada.

   - Los partes de primera asistencia que manifiestan el estado de ansiedad.

   - El informe del Doctor Forense que reconoció a la víctima y también concluye ese estado de ansiedad.

   - Las lesiones que presentaba la víctima y la propia testigo, forensemente informadas; que además resultan, al igual que la situación de ansiedad, absolutamente incompatibles con esa relación consentida de mutuos tocamientos que afirma el recurrente.

   El motivo necesariamente debe ser desestimado.

El segundo motivo, subsidiario la anterior, lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr ., al entender que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente ha aplicado indebidamente los artículos 178 y 179 CP .

Toda su argumentación, parte de una particular interpretación literal de un párrafo de los hechos probados:

El procesado guiado por el ánimo descrito cuando la Sra. Joaquina intentó huir de nuevo la agarró fuertemente mientras le decía "si me la chupas te dejo ir a casa", cogiéndole la cabeza, dándole golpes en la misma, forzando de esta manera a la Sra. Joaquina a que le realizara una felación.

De donde el recurrente, entiende del uso del pretérito imperfecto de subjuntivo que se narra una amenaza con una finalidad y no la realización efectiva de la felación forzada; pero sucede que con independencia de su mayor o menor corrección, de tal párrafo se entiende habitualmente que la felación ha sido realizada, que efectivamente ha tenido lugar.

La terminación - ra del pretérito imperfecto de subjuntivo, a diferencia de la alternativa - se procede del pluscuamperfecto de indicativo latino, cuya significación conservó en castellano hasta el siglo diecisiete, aunque persiste en alguna locución, como "el que fuera su mundo", en lugar de la locución "el que había sido su mundo"; y en su evolución compleja, conduce a un uso disperso. Así en absoluto no son infrecuentes, expresiones tales "como dijera", "el acto que comenzara", "desde que ingresara en prisión", etc., donde el impropio uso del subjuntivo sustituye al pretérito perfecto simple: "dijo", "comenzó" o "ingresó"; la felación que le realizó, sería su equivalente.

Aunque hubiera sido más propio utilizar realizarle, en lugar de la locución que le realizara , deviene explicable la expresión utilizada por la perífrasis verbal con el gerundio previo, en cuanto determina con cierta habitualidad la utilización de la partícula que, lo que conlleva cuando es adecuadamente utilizada que sea seguida de la forma pretérita del subjuntivo; pero si el que no procedía, la incorrección, aunque no es inhabitual, determina también el uso del subjuntivo, en sustitución del infinitivo o de formas indicativas; que en el pluscuamperfecto que la da origen, en autos sería la felación que le había realizado.

Es decir, desde la propia dicción literal, al margen de su exquisita o no propiedad literaria, no media falta de claridad que produzca un vacío en la descripción histórica de la consumación de la felación; pues la lectura de los hechos probados en un lenguaje habitual normalmente se entiende que la felación ha tenido lugar. No media laguna que impida conocer lo que el Tribunal consideró probado; no resulta necesario que la narración de hechos probados sea integrada con aseveraciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica; otrora cuestión es que la lectura de la fundamentación, se obtenga la inequívoca conclusión que la adecuada intelección de los hechos declarados probados es la descrita, comprensiva de la felación forzosamente realizada. No se trata de rehabilitar la doctrina donde las afirmaciones fácticas de los fundamentos de derecho de una sentencia, integran los hechos probados, ni de heterointegración alguna del relato de hechos probados, sino corroborar que la interpretación literal que de su contenido invoca el recurrente, no es la adecuada, a pesar del apurado argumento lingüístico.

El tercer motivo, con carácter subsidiario a los motivos anteriores lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr , al entender aplicación indebida del artículo 147 CP .

Argumenta que ninguno de los informes médicos que obran en el sumario, se desprende que la Sra. Celsa haya tomado ningún tipo de medicación en relación al trastorno por estrés agudo sufrido (que es la única lesión en la que la sentencia fundamenta la calificación de los hechos como delito de lesiones), ni mucho menos que ningún médico se lo haya prescrito.

El motivo debe ser desestimado, pues la narración de hechos probados señala que la Sra. Celsa a causa de los hechos descritos padeció lesiones consistentes en contusión en antebrazo derecho, contusión en mano derecha, contusión con hematoma en hemitórax izquierdo, contusión con hematoma en brazo izquierdo y trastorno por estrés agudo, precisando tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico sintomático y tratamiento psicoterapéutico reglado requiriendo 90 días para la curación de las lesiones padecidas siendo 30 de ellos impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual

De modo que prescrito o no por un médico, se indica que precisó tratamiento piscoterapéutico; en congruencia con el informe del Doctor Forense, que señala que ha precisado ese tratamiento para su sanidad y aún así ha tardado en curar noventa días, treinta de ellos, impeditivos.

La doctrina de esta Sala, indica la STS núm. 721/2015, de 22 de octubre con cita de las SSTS 463/14, de 28 de mayo , 89/2014, de 7 de mayo , 180/2014, de 6 marzo ó 34/2014, de 6 de febrero , considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el Legislador en el art. 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere; entre ellas que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad , lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

Informada objetivamente su necesidad, "ha precisado", por un doctor, el dato de la concreta prescripción es accesorio; como de inverso modo, no siendo necesario, el mero hecho de que el tratamiento lo prescriba un médico, no transmuta la lesión en delito.

Pero siendo necesario el tratamiento médico o quirúrgico, nada obsta que sea prestado dicho tratamiento curativo en su concreta realización por un enfermero ( STS de 2 de junio de 1994 o STS de 28 de febrero de 2009 ) o por un psicólogo.

La doctrina de esta Sala, (STS núm. 546/2014, de 9 de julio , citada igualmente por la 721/2015 ) indica que "la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11 de abril , 1763/2009 de 14 de noviembre , de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, o si oye respectivamente, la indicación médica".

Además y en cualquier caso, como informa el Ministerio Fiscal, el tratamiento farmacológico también informado, le fue prescrito por el médico de familia, Dr. Carlos Antonio .

El motivo se desestima.

El último motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr , al entender inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP (eximente incompleta) o subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP , en relación a los anteriores, en grado de muy cualificada.

Argumenta que debió apreciarse el estado de embriaguez del recurrente, la propia sentencia, en su fundamento jurídico cuarto expone que Julieta y Cecilio , declararon en el plenario que lo vieron beber durante aquella noche, en diferentes momentos previos a los hechos; e incluso en instrucción, la propia Sra. Joaquina (folio 30), afirmó que "cree que esta persona había bebido", de lo que se desprende que el mismo presentaba síntomas evidentes de ir bebido.

Motivo que debe ser desestimado, pues ni encontramos base fáctica alguna en la relación de hechos probados, ni aún prescindiendo de los límites consecuentes al motivo elegido, los testimonios invocados, en relación a ingesta varias horas antes de autos, sirven para acreditar la influencia de la bebida previa en los hechos de autos. Es reiterada la doctrina de la Sala, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya fueren atenuantes o agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos; y en autos no consta que el recurrente al margen de la ingesta que fuere, se encontrara con sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas.

El motivo se desestima.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.