ATS, 10 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 556/13 seguido a instancia de Dª Elena contra SERUNIÓN, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 2 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Pedro A. López Pérez-Lanzac, en nombre y representación de Dª Elena , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 18 de junio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 2 de octubre de 2014, R. Supl. 1195/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Málaga, que fue confirmada.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de despido de la trabajadora, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

La trabajadora prestaba servicios para Serunión como cajera en el Hospital Materno Infantil Carlos Haya de Málaga y a raíz del nacimiento de su hijo, el día NUM000 de 2008, solicitó una excedencia por cuidado de hijo menor por un periodo de dos años, con efectos desde el 15 de abril de 2008. La empresa concedió a la trabajadora sucesivas prórrogas, haciendo constar en los primeros períodos que se trataba de una excedencia voluntaria, y posteriormente, a partir del 1 de abril de 2010, haciendo constar que se le concedía prórroga por cuidado de hijo menor.

El 19 de abril de 2013 la trabajadora solicitó la incorporación a su puesto de trabajo a partir del 6 de mayo, al tiempo en que también solicitaba una reducción de jornada por guarda legal de cuidado de un menor.

La empresa contestó a la solicitud de la trabajadora comunicándole la inexistencia de plazas vacantes de igual o superior categoría.

La empresa demandada había iniciado a partir del 30 de noviembre de 2012 un procedimiento de suspensión de contratos de trabajo de todos los trabajadores adscritos a los centros de trabajo en el Complejo Hospitalario Carlos Haya de Málaga, integrado entre otros por el Hospital Materno Infantil Carlos Haya de Málaga. El 29 de enero de 2013, Serunión comunicó a los representantes legales de los trabajadores del centro de trabajo sito en el Hospital Comarcal Axarquía, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo atinente al salario. En febrero de 2013, Serunión inició otro procedimiento de suspensión de contratos de trabajo con todos los trabajadores adscritos a los centros de trabajo en el Hospital General Carlos Haya de Málaga y en el Hospital Materno Infantil de Málaga; y el 25 de marzo de 2013 Serunión inició otro procedimiento de suspensión de contratos de trabajo de todos los trabajadores adscritos a los centros de trabajo en el Hospital Axarquía de Málaga.

La Sala, tras desestimar las adiciones fácticas propuestas por la recurrente, y respecto de la denuncia de infracción del art. 46.3 Estatuto de los Trabajadores formulado por la trabajadora en su recurso, establece inicialmente la diferencia existente entre la excedencia por cuidado de hijo y la excedencia voluntaria, teniendo la primera el derecho al reingreso en un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, y condicionado el ingreso en la excedencia voluntaria, a la existencia de vacantes.

La Sala aclara la confusión existente en el supuesto enjuiciado, puesto que las primeras excedencias fueron solicitadas por la demandante para cuidado de hijos, concediéndolas la empresa como excedencias voluntarias, y las últimas solicitadas como voluntarias, fueron concedidas como excedencias por cuidado de hijo. Considera la Sala al respecto que lo razonable es considerar que durante los tres primeros años, la actora ha estado en situación de excedencia por cuidado de hijos, dado que efectivamente su hijo nació el NUM000 de 2008 y el 15 de abril de ese año solicitó una excedencia por cuidado de hijo, mientras que los dos últimos años, del 6 de mayo de 2011 al 6 de mayo de 2013, ha estado en situación de excedencia voluntaria, pues el art. 46.3 Estatuto de los Trabajadores establece como duración máxima de la excedencia por cuidado de hijo, un período de tres años; por lo que concluye la sentencia que necesariamente durante los dos últimos años, la actora tuvo que estar en situación de excedencia voluntaria. Así, concluye la sentencia que el reingreso de la actor a su puesto de trabajo debe regirse por la normativa propia de la excedencia voluntaria y no por la de la excedencia por cuidado de hijo, sin que en el presente caso quepa hablar de la existencia de una condición más beneficiosa a favor de la trabajadora, dado que no consta en modo alguno la voluntad de la empresa de concederle unilateralmente los beneficios propios de la excedencia por cuidado de hijo.

En cuanto a la denuncia de infracción del art. 46.5 Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 25.3 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga , en el que la reincorporación se encuentra prevista sin estar condicionada a la existencia de vacantes, considera la Sala, remitiéndose a criterios propios expresados en una sentencia previa que cita, que para que la indicada mejora convencional surta sus efectos, el trabajador tiene que solicitar el reingreso, comunicándolo por escrito a la empresa al menos con un mes de antelación al de su vencimiento. En el supuesto enjuiciado, la trabajadora debió comunicar por escrito a la empresa su solicitud de reingreso antes del 6 de abril de 2013, por lo que no habiéndolo hecho hasta el 19 de abril, el régimen no será, concluye la sentencia, sino el general u ordinario de las excedencias voluntarias, a que se refiere el art. 46 Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto a la cuestión relativa al derecho al reingreso, la sentencia recurrida recuerda la jurisprudencia de esta Sala IV, en la que se sostiene que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera voluntaria, cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación. Añade la sentencia, recordando nuestra jurisprudencia, que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante y no un derecho incondicional ejercitable de manera inmediata en el momento en el que el trabajador exprese su voluntad de reingreso.

Además se hace referencia al tratamiento diferenciado que se hace entre la excedencia voluntaria y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo, que encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones; así, mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, en la excedencia voluntaria es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, digno de consideración, pero que no justifica conservar para él un puesto de trabajo a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya, o el interés de la propia empresa. Finalmente se concluye en el repaso de la jurisprudencia de esta Sala IV que no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando, y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en le empresa en la que se prestaron servicios.

La sentencia recurrida concluye manifestando que la empresa demandada no se encontraba obligada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, una vez finalizada la situación de excedencia voluntaria, pues en ese momento no existía vacante de igual o similar categoría, pues de hecho, todos los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a los centros de trabajo que la empresa demandada tiene en el Hospital General Carlos Haya y en el Hospital Materno Infantil de Málaga se encontraban suspendidos en el momento de la solicitud de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo, por lo que al no existir puesto vacante, la empresa no se encontraba obligada a reincorporar a la actora.

Recurre la trabajadora en Unificación de Doctrina, articulando su recurso con base en dos motivos, para los cuales propone dos distintas sentencias de contradicción.

Para el primer motivo, que justifica la recurrente por quebranto de Derechos fundamentales ( art. 14 CE ) en su proyección de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, por falta de apreciación de la existencia de condición más beneficiosa, y desde la perspectiva de criterios de interpretación impuestos por el Tribunal Constitucional, cita de contradicción la sentencia del Tribunal Constitucional, de 24 de julio de 2000, R. Amparo 2947/1997 .

En el supuesto de hecho de la referencial, la recurrente interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales frente a la resolución del Servicio Andaluz de Salud, que con fundamento en su situación de interinidad le había denegado la excedencia para el cuidado de hijos menores, invocando la vulneración de su derecho a no sufrir discriminaciones vedadas por el art. 14 CE y solicitando la nulidad radical de la Resolución administrativa impugnada, así como que se declarara su derecho a la excedencia por cuidado de hijos.

La pretensión de amparo se dirige, pues, directamente a obtener un pronunciamiento declarativo del derecho de quien la formula a disfrutar de la referida excedencia sin sufrir discriminación alguna contraria al principio de igualdad garantizado por el art. 14 CE , así como de la nulidad de la Resolución administrativa y de la Sentencia impugnadas, por ser éstas, a su juicio, contrarias al referido derecho fundamental.

El alto tribunal aborda el fondo del recurso, dirigido, en primer lugar, a determinar si la denegación de la solicitud de la recurrente de acogerse al régimen de excedencia para el cuidado de hijos contemplado en el art. 29.4 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública (modificado por la Ley 4/1995, de 23 de marzo) por ser personal facultativo interino ha conculcado su derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación que garantiza el art. 14 de la Constitución .

La referencial se remite a otra sentencia del mismo Tribunal Constitucional, STC 240/1999 en la que se decía que la posible justificación del trato diferenciado pierde fundamento, desde la perspectiva constitucional, en una persona cuya vinculación de servicio con la Administración supera los cinco años, no pudiendo denegarse la solicitud de excedencia sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, propia de la configuración legal de la vinculación de los funcionarios interinos, resultando claramente desproporcionada la restricción del derecho a la excedencia, por lo que no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante como el del cuidado de los hijos, dispensar, a un funcionario interino que lleva más de cinco años ocupando una plaza, un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera.

La sentencia recuerda de nuevo, en relación con las exigencias que el art. 14 de la Constitución despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, que es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)" ( STC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio , FJ 10).

Sin embargo a los efectos que interesan al presente recurso unificador, no puede apreciarse la contradicción, porque en esencia el alto tribunal establece una comparación de dos distintas situaciones y diferencias de trato normativo, entre los funcionarios de carrera y los interinos, a la luz del art. 14 de la Constitución , y por tanto del principio fundamental a la igualdad, y aprecia finalmente discriminación en el supuesto concreto dada la peculiaridad de la recurrente en amparo, que llevaba más de cinco años ocupando una plaza, afectándola un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera. En el supuesto de hecho al que se refiere el presente recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, lo que se discute inicialmente es la valoración jurídica de la excedencia en la que se encontraba la trabajadora, si excedencia voluntaria o excedencia para cuidado de hijo, considerando la Sala de Suplicación que dados los plazos consumidos por las sucesivas peticiones y las respectivas prórrogas, la excedencia no podía ser sino voluntaria, y a partir de ella se enjuician dos aspectos concretos cuales son, el cumplimiento del plazo de preaviso y el propio derecho al reingreso, en una situación concreta de la propia empleadora, que en ese momento no disponía de vacante de igual o similar categoría, porque todos los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a los centros de trabajo que la empresa demandada tenía en el Hospital General Carlos Haya y en el Hospital Materno Infantil de Málaga se encontraban suspendidos en el momento de la solicitud de reincorporación, por lo concluyó la Sala que al no existir puesto vacante, la empresa no se encontraba obligada a reincorporar a la actora.

Para el segundo motivo de recurso unificador, que se centra según al recurrente en el derecho a la reincorporación por excedencia voluntaria, en aplicación del art. 25.3 del Convenio Colectivo , a pesar de no cumplir el preaviso escrito con antelación de un mes, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 16 de julio de 2009, R. Supl. 1139/2009 .

En la referencial, el actor venía prestando servicios desde 1-9-03 parta la demandada, como oficial 2ª maitre, situándose en excedencia voluntaria el 1 de octubre de 2006, por dos años, y el 1 de septiembre de 2008, solicitó por escrito su reincorporación y la empresa la denegó por haber sido presentada la solicitud fuera de plazo, lo que llevaba consigo la pérdida del derecho al reingreso. La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador, por despido, y la Sala de Suplicación, desestimó el recurso de la empresa, confirmando aquella resolución. En los hechos probados de la sentencia se había recogido que el 29 de agosto de 2008 , viernes, el trabajador había acudido a las oficinas de la empresa para hablar de su reincorporación con el director, y que el 1 de septiembre, lunes, solicitó por escrito su reincorporación para el día 29 del mismo mes, razonando el magistrado de instancia que no podía considerarse probado que el director del establecimiento, al que le hizo saber su deseo de volver al trabajo el viernes inmediato anterior, le permitiera la formalización de la solicitud el lunes siguiente, pero que no obstante la jefa de personal en su testimonio, admitió que el trabajador estuvo ese día, viernes anterior, en las dependencias administrativas de la empresa.

Finalmente decía la Sala que entendiendo adecuado el cauce procesal del proceso especial de despido, ante la denegación del reingreso por pérdida del derecho por haberlo ejercitado fuera de plazo, la Sala considera que el trabajador cumplió el requisito del preaviso, aunque fuera de plazo y omitiendo la forma escrita, al hacerlo verbalmente al Jefe de Personal de la empresa, y como el espíritu de la norma convencional, art. 25.3 Convenio colectivo provincial de la Hostelería de Málaga, es el de exigir al trabajador la solicitud de reingreso como exteriorización de su voluntad de mantener el nexo contractual estableciendo al respecto un plazo de preaviso, la Sala llega a la conclusión de que tal decisión empresarial impugnada no aparece justificada cuando además del relato histórico de la resolución recurrida, se recoge que el 29 de agosto de 2008 viernes el trabajador acudió a las oficinas de la empresa para hablar de su reincorporación con el director con lo que ya vino a exteriorizar tal voluntad de reingreso dentro de plazo, y que el 1 de septiembre de 2008 lunes solicitó por escrito su reincorporación para el día 29 del mes en curso, compartiendo la Sala los razonamientos del magistrado de instancia y por ende su decisión de calificar tal decisión como despido improcedente con las consecuencias derivadas.

Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque la referencial centra su decisión en la interpretación del artículo 25.3 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Málaga, y proyecta el precepto sobre el supuesto concreto de la exteriorización por parte del trabajador de su voluntad de solicitar el reingreso, primero verbalmente, dentro de plazo, e inmediatamente por escrito, ya fuera de plazo, considerando finalmente la Sala que la valoración hecha por el juzgador de instancia, en virtud de la prueba practicada, era correcta, razonada y motivada. Sin embargo en el supuesto de autos finalmente lo que concluye la Sala es que la empresa demandada no se encontraba obligada a readmitir a la actora, una vez finalizada la situación de excedencia voluntaria en la que se encontraba, porque en ese momento no existía vacante de igual o similar categoría a la que tenía entes de la excedencia, pues de hecho, todos los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a los centros de trabajo que la empresa demandada tenía en el Hospital General Carlos Haya y en el Hospital Materno infantil de Málaga, se encontraban suspendidos en el momento de la solicitud de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo, por lo que al no existir puesto vacante, la empresa no se encontraba obligada a reincorporar a la actora.

Por providencia de 18 de junio de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 2 de julio manifiesta que la resolución del motivo primero de su recurso, se centra más en determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental que se alega, que en fijar una discrepancia de resoluciones en supuestos idénticos; respecto del segundo de los motivos de recurso considera que existe contradicción en cuanto a la vulneración del art. 25.3 del Convenio Colectivo , en supuestos de hecho absolutamente idénticos.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.