ATS, 20 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 37/2014 seguido a instancia de DON Cecilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Cecilio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de abril de 2015 se formalizó por la Letrada Doña María Inés Argüello Vázquez, en nombre y representación de DON Cecilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 21 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los cuatro motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña Silvia Casielles Morán bajo la dirección Letrada de Doña María Inés Argüello Vázquez. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Pues bien, consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 20 de febrero de 2015 (Rec. 210/2015 ), que el actor, de profesión habitual oficial de construcción, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de construcción, padeciendo: "EPOC GOLD III: FVC 62%. FEV1 52%. IT 61%. Cofosis OI e hipoacusia perceptiva en OD de 45 db. Cálculos renales en tto. con litotricia actual" , siendo reconocido por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de 19-06-2013 en un 59% de los que 2 puntos corresponden a factores sociales complementarios.

En instancia se desestima la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que no procede la revisión de hechos probados propuesta para los hechos probados 4º y 6º pues se fundamenta en una serie de documentos de cuyo contenido no se acredita la existencia de error patente y claro del Magistrado, pudiendo ser éste quien valore, de entre todo el material probatorio practicado, el que considere más atinado; 2) Que la sentencia no incurre en incongruencia interna respecto de lo que la parte alega en relación con la "incoherencia y falta de correlación entre los fundamentos de derecho y el sentido del fallo" , "en cuanto a los hechos y los fundamentes de derecho de la sentencia, que aparecen totalmente entremezclados especialmente en el apartado de los fundamentos" y, en que "la sentencia del Juzgado usa la técnica de la reproducción y perjudica su claridad y precisión" , por cuanto en la demanda y en el acto del juicio oral, la parte recurrente suplica que se le declare en situación se incapacidad permanente absoluta desestimando íntegramente la demanda sin que la Juzgadora haya incurrido en incongruencia positiva, negativa o mixta alguna; 3) Que teniendo en cuenta las dolencias que padece el actor, no le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta, ya que en la exploración practicada por el EVI consta: "aspecto correcto. Buen aseo y vestido. Obeso y bien refundido. Normocoloreado. Inquieto pro dolor renal (aún no expulsó nada desde la litroticia de ayer). Abdomen muy globuloso. Murmullo vesicular disminuido global. Corazón late rítmico. No edemas periféricos. Voz audible, inteligible y eficaz. Conversación normal sin elevar la voz" , concluyendo el EVI "déficit ventilatorio obstructivo moderado con I.T. 61% y FEV 1 52%. Hipoacusia perceptiva oído derecho que se beneficiaría de audífono. Voz audible, inteligible y eficaz" , por lo que entiende la Sala que no se aprecian las característica de gravedad, cronicidad y limitaciones funcionales necesarias, para considerar a la patología con la gravedad susceptible de determinar el grado de incapacidad permanente absoluta; 4) Que en relación con la alegación en relación "a las bases de cotización empleadas para el cálculo de la pensión" , que no realiza alegación respecto del cálculo, sin que el recurso de suplicación sea una segunda instancia, por lo que es preciso denunciar y razonar la infracción legal, sin que sea posible de oficio indagar la norma sustantiva vulnerada.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando hasta cuatro motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que la sentencia de instancia adolece de incongruencia interna, por cuanto de la lectura de la misma parece deducirse que se va a declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, aunque luego el pronunciamiento es desestimatorio, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 22 de enero de 2008 (Rec. 622/2007 ); 2) El segundo por el que entiende existe error en la prueba que le genera grave indefensión, puesto que se deberían haber valorado todos los informes y documentos obrantes en autos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de febrero de 2011 (Rec. 1875/2010 ), 3) El tercero por el que entiende que existe incongruencia omisiva en cuanto al error en la base de cotización utilizada para calcular la pensión, ya que se omite pronunciamiento sobre la petición de que se elevara el porcentaje de prestación puesto que no se tuvieron en cuenta las bases de cotización correctas respecto de determinados meses, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 4 de abril de 2013 (Rec. 910/2012 ); y 4) El cuarto por el que entiende que con las lesiones que padece debe ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta, ya que se deberían haber tenido en cuenta en la valoración todas las dolencias, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 24 de junio de 2009 (Rec. 486/2009 ).

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 22 de enero de 2008 (Rec. 622/2007 ), para el primer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que la sentencia de instancia adolece de incongruencia interna, por cuanto en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez tras ser declarado por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente total, padeciendo las dolencias que constan acreditadas en el hecho probado quinto, pretensión que fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación declara la nulidad de la sentencia "a los efectos de que, por parte del mismo juzgador interviniente, se proceda a dictar otra que de respuesta congruente a todas las peticiones contenidas en la demanda, y razone adecuadamente sobre su proceso de valoración y conclusión de los hechos probados" , por entender: 1) que la sentencia de instancia alude de modo genérico a cuál ha sido el fundamento probatorio de sus conclusiones fácticas, pero sin referir al medio de prueba de donde lo extrae, lo que provoca indefensión cuando no se realiza ninguna valoración de las razones por las que se da mayor credibilidad a un medio de prueba sobre otro; 2) que no se alude de modo expreso a ninguna de las cuestiones referidas en la demanda y se omite contestación sobre las peticiones contenidas en la misma como el reconocimiento en situación de gran invalidez; 3) que a pesar de que de la lectura de la fundamentación jurídica podría deducirse que el actor debería ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta, sin embargo el fallo contiene un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta primera invocada como término de comparación, por cuanto la sentencia de contraste declara la nulidad teniendo en cuenta que la misma se redacta con expresiones genéricas y carentes de particularidad referida al caso que se debe enjuiciar, omitiendo toda referencia a la petición de gran invalidez postulada en la demanda, y además si bien de la fundamentación jurídica se podría deducir que se estimaría la pretensión relativa al reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, posteriormente se desestima la demanda; nada de ello acontece en el supuesto examinado en la sentencia recurrida, en la que por el contrario se entiende que la sentencia de instancia no adolece de incongruencia, teniendo en cuenta que la misma da respuesta a las pretensiones de las partes tanto en la demanda como en el acto de juicio oral, haciendo referencia a los informes médicos cuya valoración tiene en cuenta a los efectos de desestimar la demanda.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de febrero de 2011 (Rec. 1875/2010 ), para el segundo motivo de casación unificadora -por el que la parte entiende que existe error en la prueba que le genera grave indefensión, puesto que se deberían haber valorado todos los informes y documentos obrantes en autos- pues en la misma lo que consta es que el actor solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, por padecer las dolencias que constan en el hecho probado quinto, pretensión que fue desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para reconocer al actor dicho grado incapacitante, por entender la Sala, respecto de la modificación del hecho probado quinto -en que se recogían las dolencias padecidas por la parte actora-, conforme a los documentos e informes que menciona, que procede dicha modificación de hechos probados puesto que se ha producido una valoración errónea de la prueba por parte del Juzgador a quo, ya que ha redactado el hecho probado teniendo en cuenta el Dictamen-Propuesta del EVI a la vista del Informe médico de síntesis, si bien en los autos constaban otros documentos consistentes en informes médicos de especialistas del SESPA que no fueron valorados y que muestran con absoluta claridad la gravedad de las secuelas del actor, y conforme a dichos documentos, el mismo está incapacitado para desempeñar las funciones propias de conductor de microbús.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda, por cuanto en la sentencia recurrida la revisión del hecho probado cuarto -en que se recogían las dolencias padecidas por el actor- y sexto -en relación con la base reguladora- se pretendía basar en los documentos que obran en los folios 57,60,64,65,78, 110 y 90 a 95, de cuyos contenidos entiende la Sala que no se acredita la existencia de un error patente y claro del Magistrado de instancia en su apreciación, y es él quien puede valorar de entre el material probatorio practicado, el que considere de mayor valor científico, debiendo asumirse tal convicción salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, lo que no ocurre en el presente caso y por el contrario sí ocurre en la sentencia de contraste, en la que de los documentos en que se fundamenta la revisión fáctica, sí se deduce error puesto que la Juzgadora tuvo en cuenta sólo el informe de síntesis y no el resto de informes de médicos de la sanidad pública que desvirtuaban lo contenido en dicho informe.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 4 de abril de 2013 (Rec. 910/2012 ), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora -por el que la parte reitera que la sentencia adolece de incongruencia omisiva puesto que no se pronuncia sobre la petición de elevación del porcentaje de prestación, ya que no se tuvieron en cuenta las bases de cotización correctas respecto de determinados meses-, declara la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que se dicte una nueva resolución en la que se resuelvan todas las cuestiones planteadas por el actor en su demanda, teniendo en cuenta que el actor reclamaba una mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida por la entidad gestora, y ello teniendo en cuenta: 1) la inclusión de determinados periodos cotizados en aplicación de la teoría del paréntesis a la hora de determinar el cociente de la base de cotización y 2) además, la aplicación de un porcentaje sobre la base reguladora resultante del 90%, y la sentencia sólo razona sobre cuáles son los criterios legales para el cálculo de la base reguladora y justifica las razones por las que no se puede aplicar la teoría del paréntesis, pero no se pronuncia sobre el porcentaje de pensión que entiende el actor debe serle reconocido teniendo en cuenta que alega que cotizó más de 29 años frente a los 26 que le fueron reconocidos por la entidad gestora.

En atención a lo expuesto, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se desestima la pretensión del actor formulada en términos "en cuanto a las bases de cotización empleadas para el cálculo de la pensión" , y que iría referida a un incremento de la base reguladora, por cuanto el recurso adolece de defectos, ya que ni cita preceptos en cuanto que infringidos, ni razona los motivos por los que entiende existe infracción legal, ni realiza cálculo ni razonamiento alguno sobre las razones por las que formula el motivo. Nada de ello acontece en la sentencia de contraste, en la que por el contrario la Sala aprecia que existe incongruencia, teniendo en cuenta que las peticiones de la parte fueron claras y relativas a que se debería aplicar la teoría del paréntesis y además se debería incrementar el porcentaje de pensión teniendo en cuenta que cotizó 29 años y la entidad gestora sólo tuvo en cuenta 26, sin que la sentencia de instancia se pronunciara sobre este último aspecto.

En relación con la última sentencia invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora -por el que la parte entiende que debe ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta- del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 24 de junio de 2009 (Rec. 486/2009 ), la misma revoca la de instancia para reconocer al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, teniendo en cuenta que para desestimar la demanda se tuvieron en cuenta sólo unas dolencias cuando en realidad deberían haberse tenido en cuenta todas para valorar la verdadera capacidad del actor. En atención a ello, entiende la Sala que hay que valorar que un ictus lacunar isquémito talámico derecho justifica una hipestesia que afecta a la mano izquierda y a la parte izquierda de la cara y una arterioesclerosis obliterante en miembros inferiores que hace que la marcha sea claudicante aunque no esté abolida la capacidad de desplazamiento, además, hay que tener en cuenta que el actor padece una hipoacusia perceptiva bilateral de cierta entidad (46% en oído derecho y 37% en oído izquierdo), así como limitaciones en los dedos de la mano y enfermedad de dupuytren, diabetes mellitus, hipertensión y enfermedad pulmonar obstructiva crónica con moderada alteración ventilatoria obstructiva. Como consecuencia de dichas dolencias, considera la Sala que es cierto que un VEMS del 64% no justifica por si mismo la incapacidad permanente absoluta, pero ello sumado a las dolencias en el oído que incide en las profesiones exigentes de buena comunicación con compañeros, superiores o clientes, no puede pensarse que el trabajador pueda acometer ningún quehacer productivo.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta última invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias, de ahí que en atención a las mismas, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta padeciendo el actor: "aspecto correcto. Buen aseo y vestido. Obeso y bien refundido. Normocoloreado. Inquieto pro dolor renal (aún no expulsó nada desde la litroticia de ayer). Abdomen muy globuloso. Murmullo vesicular disminuido global. Corazón late rítmico. No edemas periféricos. Voz audible, inteligible y eficaz. Conversación normal sin elevar la voz" , concluyendo el EVI "déficit ventilatorio obstructivo moderado con I.T. 61% y FEV 1 52%. Hipoacusia perceptiva oído derecho que se beneficiaría de audífono. Voz audible, inteligible y eficaz" , mientras que se reconoce en la sentencia de contraste teniendo en cuenta que las dolencias que se tienen que valorar son todas y por lo tanto: que un ictus lacunar isquémito talámico derecho justifica una hipestesia que afecta a la mano izquierda y a la parte izquierda de la cara y una arterioesclerosis obliterante en miembros inferiores que hace que la marcha sea claudicante aunque no esté abolida la capacidad de desplazamiento, además, hay que entre en cuenta que el actor padece una hipoacusia perceptiva bilateral de cierta entidad (46% en oído derecho y 37% en oído izquierdo), así como limitaciones en los dedos de la mano y enfermedad de dupuytren, diabetes mellitus, hipertensión y enfermedad pulmonar obstructiva crónica con moderada alteración ventilatoria obstructiva.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de julio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de julio de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala: 1) Que de una simple lectura de la sentencia se deduce que incurre en incongruencia, lo que no puede admitrise teniendo en cuenta que no se cumplen las exigencias legales de contradicción para la admisión del mismo en relación con la sentencia que invoca de contraste; 2) Que sí existe un error en la valoración de las pruebas en atención a las dolencias que transcribe, lo que tampoco puede admitirse puesto que esta Sala no puede proceder a valorar nuevamente los hechos probados; 3) Que sí se han realizado cálculos en los folios que cita, lo que tampoco puede admitirse teniendo en cuenta las diferencias examinadas entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, a lo que debe añadirse igualmente que esta Sala no puede valorar nuevamente la prueba que se cita por la parte; y 4) Que existe identidad con la cuarta sentencia invocada de contraste no en atención a las dolencias padecidas sino al diferente tratamiento que se da a las mismas, lo que tampoco puede admitirse por las razones anteriormente expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.