STS 738/2015, 26 de Noviembre de 2015

Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , con relación a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y en relación con los arts 448 LECr y 238.3 LOPJ .

Tercero .- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio de especialidad.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada sobre la valoración de la prueba practicada.

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 188.1 y 2 CP .

Sexto .- Por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts. 172 , 173 , 176 , 178 , y 180 CP en indebida aplicación del art 448 LECr .

Séptimo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ y 11 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , y 746 LECR , por denegación de prueba testifical y suspensión del juicio.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr , por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados .

Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr por no resolverse en sentencia todos los puntos objeto de defensa.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29 de Mayo de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 4 de Noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19 de Noviembre de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , con relación a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. Argumenta la parte recurrente que se ha visto privada del derecho a someter a contradicción a la víctima, porque no pudo intervenir en la prueba testifical preconstituida de Victoria , debido a que se practicó en 4 de septiembre con anterioridad a su detención en 11 de septiembre, y propuesto su testimonio en el escrito de calificación, reiterando dicha prueba en el juicio oral con solicitud de suspensión, le fue denegada por el Tribunal a pesar de manifestar que al folio 803, obraba el domicilio de la testigo. Además alega que desconoce por que se procedió a preconstituir la testifical si no consta que aquélla manifestara que iba a ausentarse de territorio español. Por todo lo cual se le ha producido indefensión.

2. Ciertamente, por auto de 3-2-2009, con invocación del artículo 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acordó practicar la prueba testifical preconstituida de Victoria , debido a que, siendo ésta menor de edad y de nacionalidad rumana, era previsible que su testimonio no se pudiera llevar a cabo en el juicio oral. Esta prueba preconstituida se practicó en presencia del Juez de Instrucción, del Fiscal y de los otros acusados que entonces ya estaban imputados, así como de sus defensas.

   Y si bien en sus respectivos escritos de calificación, tanto el Fiscal (fº 1159 y ss) como la defensa de esta recurrente (fº 1188), propusieron como prueba la testifical de Victoria , tal prueba fue inadmitida por auto de 10-1-2014 , dado que ya constaba practicada como prueba preconstituida en las actuaciones, y no se designaba domicilio en España de la testigo.

   Iniciado el juicio oral , la defensa de la recurrente solicitó la suspensión del juicio oral, siendo ello denegado por el Tribunal por defecto formal en la proposición de la prueba, dado -como se constata- que no se designaba un domicilio para su citación, como tampoco constaba en la causa una dirección o lugar donde pudiera ser localizada, y acordó seguidamente la reproducción en el juicio del testimonio prestado por Victoria con carácter preconstituido. Todo ello de conformidad con las previsiones de los arts. 448 , 772.2 LECr ., especificando su párrafo último la posibilidad de la reproducción o lectura, conforme al art. 730. LECr .

3. El Tribunal Constitucional ha afirmado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En consecuencia, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

   Y la sentencia de instancia, recogiendo, entre otras la doctrina de esta Sala, invoca la STS 1031-13, de 12 de diciembre, señalando que "el principio de contradicción se respeta no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 80/03 ; 187/03 ; 134/10 .

   Ese criterio es básico. Caben idealmente tres situaciones:

   1. Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; no compareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

   2. La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada).

   3. Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

   El canon empleado por el Tribunal Constitucional para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado . En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el Tribunal Constitucional entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

   Y, con arreglo a ello concluyen los jueces a quibus. " Esta es la doctrina jurisprudencial que debe la Sala aplicar al caso que nos ocupa. De manera que, aunque la Defensa de la acusada Josefa , no pudo participar en la preconstitución de la declaración testifical de doña Victoria , al no estar todavía detenida ni imputada, y resultar imposible su intervención posteriormente al situarse la testigo/víctima en paradero desconocido, probablemente en el extranjero, la validez probatoria de la misma se despliega respecto de todos los acusados, incluida Josefa , constituyéndose la misma como una prueba más en el acervo probatorio que deberá ser puesta en relación con las restantes practicadas en el acto del juicio oral, al no ser imputable al órgano judicial esa falta de contradicción completa. "

4. Y en efecto, sin perjuicio de echar de menos alguna actividad de la sala de instancia para localizar y poder llevar al juicio oral a la testigo, con el fin de salvaguardar el principio de contradicción, conforme a la doctrina del TEDH y del TC, conviene recordar que el derecho de contradicción comporta que el acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento. Pues bien, en este caso la defensa de la acusada, una vez personada en la causa tras su imputación, pudo haber reclamado que se tomara nueva declaración preconstituida en la fase de instrucción y cuando todavía la menor se encontraba bajo el amparo de los organismos correspondientes de la Junta de Andalucía, por lo que, conociendo que la testigo era una menor de edad y de nacionalidad rumana, pudo prever su incomparecencia en el juicio, de modo que el perjuicio ocasionado por no poder interrogarla solamente es debido a su falta de diligencia.

5. Por otra parte, hay que destacar otros dos aspectos de la cuestión, que recoge la sentencia de instancia. Por un lado, que el testimonio de Victoria no fue la única y decisiva prueba que sirvió para fundamentar su condena, sino que se tuvieron en cuenta las reveladoras conversaciones telefónicas . Así dice la Sala que ellas son esclarecedoras, en cuanto a la labor que Josefa desempeñó durante el tiempo en que Victoria permaneció en el Club Geisha de Atarfe, Granada. Así , el día 6/8/09 a las 17.48.21 horas, Jose Carlos desde el teléfono NUM008 llama a Zafiro titular del teléfono NUM009 , transcripción obrante en folio 411, aquél le dice: " que le puede ayudar que tiene una chica joven que va a trabajar para Bicho , Zafiro le dice que no va a tener ningún problema que va a hablar con su jefe para intentar arreglarlo".

   En conversación de fecha 28/7/09, a las 2.04.38 horas, Jose Carlos desde el teléfono NUM008 llama a Zafiro NUM009 , transcripción folio 440, Zafiro le dice:" tengo que llevar al médico a tu novia joven para que la vacunen contra la infecciones que puede pillar aquí trabajando, que como trabaja más que ninguna tiene que hacer los análisis sin parar...cada mes ..." . Él le dice que ;" como ella es muy joven tiene que proteger su cuerpo de cualquier infección que cuando la lleve al médico le va decir que es su hija" .De modo que suprimiendo cualquier valoración de ese testimonio- por cierto, dados sus términos, escasamente comprometedor para la acusada-, la prueba de las grabaciones telefónicas hubiera sido suficiente para justificar la condena. Por otro, a la declaración preconstituida de la menor asistieron las defensas de los otros acusados absueltos, sin que se pueda apreciar conflicto de intereses entre esas defensas y la de la recurrente, puesto que se atribuía a todos la misma implicación en el delito de prostitución de la menor; y por ello -como apunta el Ministerio Fiscal- puede considerarse que el derecho de contradicción sobre los extremos que pudieran interesar a la recurrente fue ejercido por las defensas de los otros acusados. Cuya presencia en esas condiciones -podríamos añadir- evitaría cualquier atisbo de indefensión para la hoy recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y en relación con los arts 448 LECr y 238.3 LOPJ .

1 . Entiende la recurrente que la declaración preconstituida de Victoria es nula, porque no consta que la testigo manifestase que se iba a ausentar del territorio nacional, porque la defensa de esta recurrente no la pudo someter a contradicción y porque no consta la imposibilidad de citar a la testigo, cuyo domicilio, o al menos el de su madre, consta al folio 803.

2. Como ya se ha expuesto, en relación con el motivo anterior, en la declaración de la testigo se cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por consiguiente, con validez como prueba preconstituida. Concurrían datos objetivos suficientes para prever la imposibilidad de conseguir que la testigo compareciera al juicio oral, pues siendo menor y de nacionalidad rumana, lo lógico era considerar que volvería a su país y, por tanto, iba a quedar fuera de la jurisdicción de los Tribunales españoles. Esta diligencia fue grabada en soporte apto para reproducción de la imagen y el sonido, y en la vista del juicio oral, se procedió a la práctica de la prueba preconstituida mediante la reproducción en equipo informático de la declaración de la citada testigo protegida. Al respecto, la sentencia de instancia argumentó, con acierto, en su fundamento jurídico primero (1.21) que: "En el caso de autos, la señalada víctima y testigo es una mujer de nacionalidad rumana, que era menor de edad en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados. Consta al folio 392 el auto de 3/9/06 por el que se acordó que su testimonio se prestase como prueba anticipada, llevándose a cabo la misma con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, folio 538, así como en el CD en que se recogió la grabación audiovisual de la misma, unido a la causa.

Consta al folio 1188, en el escrito de Defensa de la acusada Josefa , que por la misma se solicitó la prueba testifical para el juicio oral de la mentada perjudicada, Doña Victoria , pero sin que se aportara por aquélla un domicilio donde pudiera ser localizada y citada, sin duda alguna porque no lo sabía; no subsanando posteriormente dicho defecto por la misma razón.

En esa tesitura -es decir, no habiendo subsanado el defecto formal en la manera de proponer la testifical la Defensa de la acusada Josefa y no constando, por lo demás, un domicilio o lugar donde citar para el juicio oral a la testigo-, este Tribunal rechazó la suspensión del juicio pedida por dicha Defensa; acordando, a continuación, que se trajera a juicio la prueba preconstituida de dicha testigo para su reproducción en el mismo, mediante el visionado de la grabación de la declaración de la denunciante en el Juzgado de Instrucción -practicada con las garantías legales, como más adelante veremos, lo que permite su introducción en el acto del Plenario-."

Así, el acta de manifestación de la madre de la menor Carmen , a que alude la representación de la recurrente (fº 803) sólo destaca que aquélla, reside en la ciudad de Braila, de la región de Valaquia (Rumanía), AVENIDA002 , NUM010 , edificio DIRECCION000 , in. NUM011 , y que en su momento visitó a su hija Victoria , en Torremolinos, cuando convivía con Saturnino , con domicilio en Burrel (Albania), y aunque reconoce que Victoria ha regresado de España, en ningún momento precisa que resida con ella en su domicilio, ni tampoco en el de Saturnino . Y la grabación en audio-vídeo de la sesión de la vista del juicio oral, autentificada conforme a la certificación de 27-10-2014 (carente lamentablemente de todo guión de lo acontecido en el solemne acto, ni siquiera en los mínimos términos previstos en el nº 2, apartado tercero, del art .146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a los procesos penales, conforme al art 4 de la misma), evidencia que, si bien ,entre las cuestiones previas (minutos 2Ž58 a 6), la defensa de la acusada ahora recurrente, planteó la necesidad de que compareciera la testigo Victoria , lo hizo sin indicar domicilio alguno, ni referencia a documento donde pudiera obrar el mismo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, se basa en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio de especialidad.

1. Se alega que se ha infringido el principio de especialidad, dado que en el auto de 13 de julio de 2009 se autorizó la intervención de las comunicaciones para la investigación de los delitos de falsedad documental, usurpación del estado civil y asociación ilícita pero no por un delito de prostitución.

2. El principio de especialidad justifica la intervención solo al delito investigado, pero los hallazgos delictivos ocasionales son " notitia criminis ", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito. En este sentido la STS 792/2007 de 30-5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

   La idea de que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva no es cuestionada por la dogmática y así ha sido destacada en numerosos precedentes de esta Sala (Cfr. entre otros, SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ). Ni el atestado, ni la denuncia, ni la querella, como medios de iniciación del proceso penal, ofrecen una imagen fija del desenlace jurisdiccional de la fase de investigación. Lo contrario sería inasumible desde la perspectiva de los principios que informan el proceso penal. El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 LECr ), y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 771.1 LECr ), tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza del hecho y la identidad de las personas responsables. Es evidente, por tanto, que en el inicio del proceso penal la delimitación objetiva -también la subjetiva- se presenta con una nitidez que no siempre es definitiva.

   Ello no es obstáculo, claro es, para que en aquellas ocasiones en que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado alteren de forma consciente la gravedad del hecho investigado con el fin de debilitar las barreras de protección constitucional frente a medidas jurisdiccionales de injerencia, se puedan estar vulnerando los principios de proporcionalidad y necesidad, con la consiguiente afectación en la validez de la prueba. Pero nada de ello se detecta en el supuesto que es objeto del presente recurso.

3. En nuestro caso, la sala de instancia precisa en su fundamento de derecho primero (fº 8 y 9) que: "...no puede atenderse la nulidad pretendida pues, el auto de 13/7/09 -en los términos establecidos en la jurisprudencia antes dicha de la que es exponente la STS de 20.3.2012 - fue dictado sobre la base de dos legítimas vías de investigación: una proporcionada por los datos derivados de la diligencia de apertura de paquete postal; y la otra por los datos proveídos por la actividad policial de vigilancia y seguimiento.

   Tampoco puede estimarse la nulidad de los posteriores autos de 20 julio 2009, folio 53; de 31 de julio de 2009, folio 94 y el de 31 de julio de 2009, folio 94. El control judicial que sobre las intervenciones telefónicas acordadas se llevó a cabo con los mismos, no fue meramente retórico o formal, sino que fue efectivo y real. De tal modo que el Juzgado de Instrucción comprobó, tras el examen de los referidos oficios y mediante el control de las conversaciones autorizadas, la existencia de indicios de la comisión de delitos de prostitución y explotación sexual de mujeres menores de edad; y a partir de ese momento decide -a través de las meritadas resoluciones- ampliar y autorizar en los referidos autos la intervención telefónica a la investigación de tales delitos.

   Por tanto, en ellos se ha identificado el hecho delictivo que se investiga y la gravedad del mismo, siendo así que los delitos investigados - delito de prostitución y corrupción de menores previsto en el artículo 188.1 y 2 del Código Penal , delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 y 3 y 165 del Código Penal , sin perjuicio del resto de delitos antes señalados-, acarrean penas que, en algunos casos, alcanzan los 8 años de prisión, lo que justifica -además- desde el criterio de la proporcionalidad de la medida, habida cuenta de la gravedad de tales delitos."

   Y, en efecto -comprobamos- que el auto de 20-7-2009 (fº 53 y ss) en su fundamento de derecho segundo ya recoge que "...su actividad delictiva va más allá de la falsificación de documentos, extendiéndose a diversos delitos, tales como robos con fuerza, tenencia ilícita de armas e incluso de tráfico de personas menores de edad para el ejercicio de la prostitución"

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se constituye por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , y derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada sobre la valoración de la prueba practicada.

1. Señala la recurrente que si el testimonio de la testigo y la grabación de las conversaciones telefónicas no fueron pruebas suficientes para condenar a los otros acusados, lo mismo debió ocurrir con relación a Josefa .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se invoca, comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

   Y en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, hay que señalar que la doctrina de esta Sala (por todas, STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones ;que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Por otra parte, son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr STS 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las " reglas del criterio racional" ( art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus , es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

   Y, de otro lado, tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

3. Sin embargo de lo alegado, en este supuesto la prueba era suficiente para justificar la condena impuesta. La propia acusada reconoció que trabajaba como prostituta en el Club, que conocía a Saturnino , novio de Victoria , y a esta última la acogió en el Club para que trabajara como prostituta, pero que no sabía que era menor. Esta declaración de la acusada se corroboró con el testimonio preconstituido de la menor al manifestar que Saturnino llamaba a una chica albanesa del Club.

   Por tanto, la cuestión quedó constreñida a si Josefa conocía o no la minoría de edad de Victoria . Esta acusada reconoció en el juicio que era usuaria de determinado número de teléfono con el que mantuvo determinadas conversaciones con Saturnino , de las que dedujo el Tribunal que conocía que Victoria era menor de edad. Así cuando se refiere a ella como " tu novia joven " a la que tiene que llevar al Médico para que la vacunen, " ella es muy joven ... cuando la lleve al Médico le va a decir que es su hija", " tu niña joven ", y razona el Tribunal que aunque al principio pudiera ser que no conociera la minoría de edad, posteriormente sí fue consciente de ello o, al menos, pudo representarse que era menor de edad, dado los términos que utiliza para referirse a ella en esas conversaciones y porque se trató de una relación prolongada durante la cual informaba a Saturnino de la actividad que desarrollaba Victoria dentro del Club, de las precauciones sanitarias que debía adoptar y de su estado de salud.

   En definitiva, no sólo hubo prueba de cargo suficiente, practicada en el juicio oral de acuerdo con los principios que rigen dicho acto, sino que el Tribunal expresa de forma suficiente la valoración que le ha merecido dicha actividad probatoria.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 188.1 y 2 CP .

1. Para la recurrente, el tipo aplicado requiere una conducta tendente a determinar a un menor de edad a prostituirse o a mantenerse en prostitución empleando fuerza, violencia, intimidación o engaño o abuso de superioridad. Es decir, requiere una acción de la suficiente entidad como para neutralizar la voluntad sexual de la menor, y la sentencia no pormenoriza ninguna acción llevada a cabo por la acusada.

   2 . Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En nuestro caso, resulta evidente que el motivo se formula al margen del hecho probado, pues que reitera sus argumentos sobre la valoración probatoria.

   La sentencia declara probado que Josefa facilitó la entrada de Victoria en el Club para que ejerciera la prostitución, conociendo que era menor de edad, y colaboró activamente para que Victoria se mantuviese en la prostitución durante el tiempo que permaneció en el Club, esto es, desde el 17 de julio al 31 de agosto de 2009.

   De esta descripción se desprende la concurrencia de los elementos del tipo , al colaborar en el mantenimiento en la prostitución de una menor de edad, cuya vulnerabilidad es evidente, si bien su participación fue reputada como de complicidad , por tratarse de una cooperación meramente eficaz, accesoria, pero no esencial , al no tener el dominio del hecho. Y detengámonos en que el tipo aplicado, correspondiente al momento en que ocurren los hechos, conforme al texto introducido por la L.O. 11/2009, de 29 de septiembre, incluye no solo los supuestos de violencia o intimidación, sino también los concurrentes en el caso de "abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se basa en infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts. 172 , 173 , 176 , 178 , y 180 CP e indebida aplicación del art 448 LECr .

1. Sostiene la recurrente que los referidos artículos no han sido aplicados, ya que el juzgado de instrucción prefirió preconstituir prueba testifical, y la Audiencia provincial no desplegó ningún esfuerzo para citar a la testigo para el acto del juicio oral.

2. El art. 849.1 se refiere a que lo infringido ha de ser un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, lo que motivó una abundante jurisprudencia, excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal, si bien es cierto que tal interpretación ha sido considerada por el TC ( STC 21/94, de 27 de enero ), vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que, conforme a ello, en la actualidad, la norma penal sustantiva, abarca tanto las normas penales como las procesales penales, por más que podamos entender que la adecuada ubicación de la alegación esté entre la infracción de norma penal constitucional, al amparo del art 852 CP .

   Dijo el TC en la citada sentencia, que" la decisión sobre si los recursos cumplen o no con los requisitos de admisibilidad compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios, a quienes les corresponde la interpretación de legalidad ordinaria ( STC 32/1991 ), ya que el recurso de amparo no es una tercera instancia que faculte a este Tribunal a conocer de la rectificación de errores, equivocaciones, incorrecciones jurídicas, o en definitiva, injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 235/1993 y 251/1993 ). Esta facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos no ampara, sin embargo, interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario a la efectividad de los recursos, que impidan a las partes el libre acceso a los recursos legalmente establecidos, pues como señalan las SSTC 190/1990 y 32/1991 una interpretación excesivamente rigurosa de las causas de inadmisión de los recursos previstos en las leyes procesales, que impida entrar a conocer del fondo de la impugnación, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva; interpretación rigorista que, según la STC 32/1991 , por lesiva del derecho a la tutela, hay que hacerla extensiva al supuesto en el que el Tribunal ad quem mantenga dos tesis contradictorias sobre la interpretación de un determinado requisito o presupuesto procesal y una de ellas impida, por rigurosa, el acceso al recurso.Examinada la pretensión de amparo a la luz de la anterior doctrina se hace obligado su estimación.

   En efecto, según consta en las actuaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos antitéticas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por "otra norma jurídica del mismo carácter" ( art. 849.2 L.E.Crim .) a los efectos de tener por infringida la Ley en el recurso de casación por el indicado motivo. Así, en una primera interpretación, de la que es exponente la Sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1990 , por "norma de otro carácter" hay que entender incluidas, no sólo las sustantivas, sino también las procesales y, de entre ellas, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero, de conformidad con otra doctrina ( Sentencia del T.S. de 26 de junio de 1974 y Auto del T.S. de 9 de agosto de 1989 ) por tales normas tan sólo cabe entender preceptos que, aunque no tengan naturaleza penal, han de revestir siempre carácter sustantivo.

   De entre ambas interpretaciones es claro que la resolución recurrida se enmarca en la segunda de ellas, es decir, en la que se veda al recurrente la posibilidad de acceso al recurso de casación".

3. Admitida la posibilidad del planteamiento del motivo, tal como se ha efectuado, diremos que la cuestión que suscita la recurrente, fue abordada al tratar sus motivos primero y segundo , con lo que ,remitiéndonos a cuanto allí dijimos, hay que concluir que no se da la infracción del precepto legal -de carácter procedimental- que esgrime la recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo de los motivos se articula por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ y 11 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que debieron haber sido expulsadas del proceso, conforme al art 11 LOPJ las pruebas obtenidas de las intervenciones telefónicas, conculcando el art 18 CE y el principio de especialidad.

2. En cuanto la alegación constituye una reiteración de lo expuesto en el motivo tercero por la propia recurrente, por los argumentos allí expuestos, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , y 746 LECR , por denegación de prueba testifical y suspensión del juicio.

1. Se sostiene que la testifical de Doña Victoria se denegó sin motivación alguna inicialmente; y, propuesta como cuestión previa igualmente, no se suspendió el juicio para efectuar su citación.

2. En lo que al derecho a la prueba se refiere, debe recordarse, que la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación

   Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que se entiende que para la prosperabilidad del recurso ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna , lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad : a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él ; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas , en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

   En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional , plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación , o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

   1. que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

   b ) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes;

   y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

3. La prueba en realidad se practicó, mediante la reproducción de la grabación del testimonio preconstituido, tal como, y por las razones que se expusieron ,en relación con el motivo primero de la recurrente, al que hemos de remitirnos, evitando innecesarias repeticiones. Sólo cabe añadir que la designación de la suspensión de la vista -por la citación de la testigo víctima- fue correcto, tal como dijimos en relación con el motivo segundo de la recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo noveno, se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr , por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados .

1. Para la recurrente, en el hecho probado primero, consta que no ha quedado acreditado que los acusados, incluida la acusada, de forma conjunta actuasen con la finalidad de lucrarse de la prostitución de Victoria a sabiendas de que era menor de edad. Y, en cambio, posteriormente en el punto segundo se constata acreditado que la recurrente conocía que era menor de edad.

2. Como señala la Sentencia de esta Sala de 10-4-2013, nº 381/2013 , la contradicción que contempla el art. 851.1º LECr . es la interna de los hechos probados: que en ellos se incluyan afirmaciones que son incompatibles entre sí. Es totalmente ajeno a ese motivo de casación aludir a contradicciones entre los hechos que se han declarado probados y la prueba practicada. Ese tipo de quejas pueden circular por la vía del art. 849.2º si se trata de prueba documental y se cubren los demás requisitos de tal precepto; o anclada en la presunción de inocencia o tutela judicial efectiva, en su caso ( art. 852 LECr .). No es posible por esta vía (art. 851.1º) el examen de esas quejas que o resaltan ausencia o insuficiencia de base probatoria de determinadas aseveraciones o las consideran contradictorias con algún elemento probatorio o entienden que el "factum" debiera haber incluido alguna otra afirmación, o se refieren a hipotéticas contradicciones entre los hechos probados y los fundamentos de derecho o no contienen desarrollo argumental alguno.

   Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada SSTS 26-9-2012, nº 730/2012 , 717/2003 de 21.5 , 2349/2001 de 12.12 , 776/2001 de 8.5 , 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

3. En nuestro caso no existe tal contradicción interna, ni los demás requisitos exigidos. El relato de hechos probados es coherente, y perfectamente apto para servir de soporte a la calificación jurídica debatida. Los párrafos que subraya la parte recurrente, no afectan al sentido del fallo.

   En definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr por no resolverse en sentencia todos los puntos objeto de defensa.

1. La recurrente alega que la vulneración del principio de especialidad como fundamento de la nulidad de las intervenciones telefónicas, no ha sido contemplado por la sentencia, que solo se refiere a la posible nulidad por falta de motivación y proporcionalidad de la medida.

2. El vicio de la sentencia, denominado jurisprudencialmente "incongruencia omisiva" o "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( SSTS 170/2000, de 14 de febrero ; 1041/2005, de 23 de noviembre ó 1059/2004, de 27 de septiembre )

3. Como ya vimos, la sentencia de instancia sí que contempló la cuestión. Recordemos que en su fundamento jurídico primero se dice que: "No puede atenderse la nulidad pretendida pues, el auto de 13/7/09 -en los términos establecidos en la jurisprudencia antes dicha de la que es exponente la STS de 20.3.2012 - fue dictado sobre la base de dos legítimas vías de investigación: una proporcionada por los datos derivados de la diligencia de apertura de paquete postal; y la otra por los datos proveídos por la actividad policial de vigilancia y seguimiento.

Tampoco puede estimarse la nulidad de los posteriores autos de 20 julio 2009, folio 53; de 31 de julio de 2009, folio 94 y el de 31 de julio de 2009, folio 94. El control judicial que sobre las intervenciones telefónicas acordadas se llevó a cabo con los mismos, no fue meramente retórico o formal, sino que fue efectivo y real. De tal modo que el Juzgado de Instrucción comprobó, tras el examen de los referidos oficios y mediante el control de las conversaciones autorizadas, la existencia de indicios de la comisión de delitos de prostitución y explotación sexual de mujeres menores de edad; y a partir de ese momento decide -a través de las meritadas resoluciones- ampliar y autorizar en los referidos autos la intervención telefónica a la investigación de tales delitos."

Por lo demás habremos de remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo tercero de la recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar en el recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Dña. Josefa , haciendo imposición a la recurrente de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr