ATS, 8 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2015:9468A |
| Número de Recurso | 3956/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 1148/13 seguido a instancia de Dª Begoña contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Delegados Sindicales: Hilario , Evangelina , Jenaro , Francisca , Landelino , Lucas , Martin , Juliana , María y Primitivo , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. - Anton y Aureliano , sobre modificación condiciones laborales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª María Teresa Utrilla Díaz en nombre y representación de Dª Begoña , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, la cuestión suscitada en el recurso consiste en determinar si el ERTE impugnado se adoptó en fraude de ley por no responder verdaderamente a necesidades coyunturales, y si los pluses de teléfono, kilometraje y dietas tienen naturaleza indemnizatoria o salarial.
En el supuesto de la sentencia recurrida la trabajadora recurrente planteó la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones, para la impugnación de la suspensión colectiva de los contratos de trabajo, adoptada por la empresa demandada OMBUDS Compañía de Seguridad, SA (en adelante OMBUDS). La actora viene prestando servicios como escolta y ya estuvo afectada por los ERTEs anteriores de abril y septiembre de 2012.
El ERTE que ahora se impugna fue acordado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores el 31/01/2013, para la suspensión de los contratos de trabajo de 157 trabajadores, por un periodo de 1 de febrero a 30 de noviembre de 2013, debido a razones productivas y organizativas. La actora lo impugnó siendo desestimada la demanda por la sentencia de instancia, que consideró el ERTE ajustado a Derecho. En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución razonando que, respecto a la pretendida naturaleza salarial de los pluses de teléfono, kilometraje y dietas, no ha quedado probada porque respecto al plus de teléfono ni la cuantía alegada es la que resulta de la revisión fáctica, ni se demuestra tampoco lo referido a las terminales de teléfono que la empresa facilita a los escoltas no que dispongan de un saldo mensual de 49 para teléfono a cargo de la empresa; en cuanto al kilometraje porque se percibe en función de los días realmente trabajados, en cuantía no fija sino variable, y en absoluto desorbitada, sin que se haya probado por la trabajadora que no realice los desplazamientos que se le abonan por tal concepto; y finalmente, respecto de la dietas, aunque es verdad que se abonan dos a razón de día trabajado, ni consta cuántos días la actora trabajó sólo de mañana y por tanto generó una única dieta, ni aporta tampoco un desglose exacto del origen del salario indicando lo percibido por dietas que equivaldrían a salario, por lo que no es posible asumir el salario pretendido fruto de una serie de operaciones aritméticas que no ha realizado la recurrente.
En cuanto al supuesto carácter fraudulento del ERTE, la sentencia considera que el acuerdo alcanzado en periodo de consultas se favorece de la presunción de concurrencia de las necesidades alegadas por el empresario para justificar la medida adoptada en su virtud, pudiendo sólo ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho ( art. 47.1 ET ), y que la suspensión colectiva acordada no es fraudulenta ya que el desajuste de plantilla era coyuntural, sin que visto el acuerdo en su conjunto se advierta la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción a que abocaría un déficit permanente o estructural.
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En casación para la unificación de doctrina la actora plantea dos puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
3.1. Como primer punto de contradicción señala que el ERE suspensivo aplicado no responde a una situación coyuntural y que por esa razón fue acordado en fraude de ley.
La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de febrero de 2014 (R. 220/2014 , confirma la de instancia que estimó la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores y declaró nulo el expediente de suspensión de contratos que había aplicado la empresa en ese caso demandada Industrias Juno SA, para el período del 25 de enero a 30 de junio de 2013, afectando a 57 trabajadores de los centros de Erandio y Ortuella, la práctica totalidad de los operarios. La sentencia razonaba que la situación es estructural y no coyuntural y que por ello es inadecuado proponer la suspensión de los contratos de trabajo. En lo que a la cuestión casacional importa, se debatió sobre la denuncia del art. 41.7 ET y de los arts. 16 y 18 del Reglamento de 2012, a los efectos de determinar si la empresa se hallaba o no ante una situación coyuntural, cuestión a la que la sentencia da una respuesta negativa a la vista de que los periodos de suspensiones previos alcanzan los 39 meses, y la negativa situación de la empresa (HP 9º), lo que evidencia una práctica defraudatoria por parte de la empresa.
No hay contradicción porque las sentencia comparadas parten de hechos distintos. En efecto, la sentencia de contraste tiene en cuenta que se trata de un ERTE aplicado sin el acuerdo en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y sumando el tiempo de los ERTEs anteriores producidos de manera prácticamente encadenada, se alcanzan 39 meses de suspensión, lo que anudado a la importante situación negativa de la empresa, evidencia a juicio de la sala una situación definitiva o estructural; y esta situación no guarda la necesaria identidad con la resuelta por la sentencia recurrida, en la que pese a constar la existencia de dos ERTEs previos, en el que ahora se examina el desajuste de plantilla vino provocado por la reducción de los servicios de escolta, que dio lugar a un transitorio exceso de plantilla con posibilidades de ser reabsorbido en un plazo de tiempo. Por otra parte, el ERTE fue acordado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y se contemplan en el mismo unas "medidas acompañatorias" relativas a ofertas de recolocación principalmente, que se han materializado en contrataciones efectivas y ofertas de traslado; y existe el compromiso de la empresa de ofrecer las vacantes que se fueran produciendo en la categoría de vigilancia de seguridad, todo lo cual sitúa el debate en términos diversos.
3.2. En el segundo punto de contradicción insiste en el carácter salarial de los pluses pluses de teléfono, kilometraje y dietas, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7 de febrero de 2012 (R. 3097/2011 ), que estima en parte el recurso de suplicación de la empresa en lo relativo al salario aplicable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. En ese caso el trabajador había trabajado como vigilante de seguridad para la misma empresa demandada OMBUDS hasta que fue despedido el día 01/04/2011 reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con abono de una indemnización que luego resultaría insuficiente. En la instancia se declaró el despido improcedente con condena a una cuantía indemnizatoria superior a la recibida por el trabajador y al abono de los salarios de tramitación. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la empresa pretende hacer valer en suplicación que la indemnización abonada era la correcta, porque además de lo percibido en concepto de dietas y kilometraje -únicos pluses excluidos del salario por la sentencia de instancia - debían excluirse también los pluses de transporte y vestuario, teléfono (móvil) y transporte de arma, que no tienen carácter salarial. La sentencia señala que el plus de mantenimiento del vestuario y el de distancia y transporte del art. 72 del Convenio tienen naturaleza indemnizatoria y no salarial, a tenor de lo dispuesto en la STS 17/03/1999 (R. 2175/1998 ), pero que los demás conceptos que pretende excluir la recurrente son salariales y de hecho el convenio sólo otorga el carácter de indemnizaciones o suplidos a los pluses de vestuario y el de distancia y transporte y no al resto, estimando por ello en parte la pretensión de la empresa.
No hay contradicción porque la sentencia recurrida rechaza el carácter salarial de los pluses de teléfono, kilometraje y dietas al no encontrar amparo en la sentencia las argumentaciones referidas para hacer valer su pretensión porque respecto al plus de teléfono ni la cuantía alegada es la que resulta de la revisión fáctica, ni se demuestra tampoco lo referido a las terminales de teléfono que la empresa facilita a los escoltas, ni que dispongan de un saldo mensual de 49 para teléfono a cargo de la empresa; en cuanto al kilometraje porque se percibe en función de los días realmente trabajados, en cuantía no fija sino variable y en absoluto desorbitada, sin que se haya probado por la trabajadora que no realice los desplazamientos que se le abonan por tal concepto; y finalmente, respecto de la dietas, porque si bien es verdad que se abonan dos a razón de día trabajado, ni consta cuántos días la actora trabajó sólo de mañana generando una única dieta, ni aporta tampoco un desglose exacto del origen del salario indicando lo percibido por dietas que equivaldrían a salario, no siendo posible asumir el salario pretendido fruto de una serie de operaciones aritméticas que no realizó la recurrente. Sin embargo, en la sentencia de contraste la situación es la inversa porque es la empresa la interesada en que se excluyan del salario los pluses que señala a efectos del cálculo de la indemnización por despido, llegando la sentencia a la conclusión de que sólo pueden excluirse los del art. 72 del Convenio colectivo referidos a vestuario, distancia y transporte.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
De acuerdo con dicha doctrina el recurso carece de contenido casacional en el tocante al segundo punto contradictorio, ya que en realidad lo que pretende es dar por probados hechos que la sentencia rechaza como tales, solicitando así una nueva valoración de la prueba no posible en este recurso excepcional.
No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones presentadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, ordenadas a insistir en su pretensión y a reiterar los argumentos precisados en su escrito de formalización sin aportar nada nuevo que permita a la Sala reconsiderar su posición, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de Dª Begoña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1447/14 , interpuesto por Dª Begoña , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 1148/13 seguido a instancia de Dª Begoña contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Delegados Sindicales: Hilario , Evangelina , Jenaro , Francisca , Landelino , Lucas , Martin , Juliana , María y Primitivo , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. - Anton y Aureliano , sobre modificación condiciones laborales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
