STS 676/2015, 10 de Noviembre de 2015

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2 CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por haber mediado vulneración del art 18.3. CE , al negársele su derecho a la secreto de las comunicaciones telefónicas.

Tercero .- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.1 y 120.3 CE , al negársele su derecho a la tutela efectiva.

D. Victorino

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24. CE , y del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art. 77.2 CP , en relación con el art 77.1, respecto del delito de robo y detención ilegal.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de Marzo de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 7 de Julio de 25015 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para deliberación y fallo de los recursos el pasado día 10-9-14 , en cuya fecha la Sala, estimó que debía concederse audiencia a las partes respecto de la reforma última del CP, por término de ocho días, trámite que el Ministerio Fiscal y las representaciones de los acusados evacuaron, mediante escritos de 14 y 15 de septiembre, manifestando el Ministerio Fiscal que no procedía revisión alguna de la sentencia ya que no resultaba la reforma más favorable para los condenados. Y por su parte la representación de Victorino entendiendo que la reforma agravaba la pena impuesta por la falta, desechó la formulación de nuevo recurso; interesando por su parte, la representación de Rodolfo , su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y, efectuado nuevo señalamiento para el día 3 - 11-2015, las Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero de los motivos se formula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2 CE , al negársele su derecho a la presunción de inocencia .

1. Denuncia el recurrente notables carencias probatorias de signo inculpatorio con respecto a su conducta, y una valoración de las escasas pruebas de carácter ilógico e irracional, que no autorizan la superación de la duda razonable por parte del tribunal. Y ello porque sólo concurrieron meros indicios ; no se le incautaron en los registros domiciliarios ninguno de los numerosos efectos sustraídos a la víctima; las periciales sobre restos biológicos y huellas dactilares que obran en la causa, no revelan su presencia en el lugar de los hechos; y nunca fue identificado ni por aquélla, ni por el otro coacusado; tampoco resulta nada al respecto en las conversaciones telefónicas intervenidas del recurrente. Por lo cual concluye que no se ha desvirtuado su conclusión alternativa exculpatoria que siempre ha mantenido, respecto de que él permaneció ajeno al robo por decisión deliberada de las dos personas a las que acompañaba en el coche, y que posteriormente le manifestaron que habían robado en una casa deshabitada.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con una adecuada actividad probatoria , realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. Ciertamente, como precisa la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, la condena se basa en prueba indirecta, prueba de indicios que expone con todo detenimiento en su fundamento jurídico segundo (fº 8 a 17), dando cumplimiento a las exigencias jurisprudenciales que igualmente expone.

   Así, respecto al recurrente, resumidamente nos encontramos en primer lugar, con que en sus distintas declaraciones, e incluso en una carta remitida al Juzgado (folio 414), reconoció haber acudido en compañía de otras dos personas hasta las inmediaciones de la vivienda de la víctima; acusando, eso sí, a las otras dos personas de haber sido los autores del robo y que él, ignorante del mismo, les esperó dentro de un vehículo. En segundo lugar, el recurrente admitió que a la hora del robo recibió en su teléfono una llamada; llamada que fue identificada como efectuada desde el terminal del otro acusado, Victorino , y que la víctima manifestó haber oído cuando estaba atada a una silla, para a continuación pedirle las llaves y abrir la puerta a los otros dos atracadores.

   En tercer lugar el recurrente indicó que después de cometido el robo -que él desconocía- se bajaron del vehículo y se fueron a pie por la zona de Cala Mallor encontrándose más tarde con un vehículo de la Policía Local, admitiendo que, cuando el vehículo se detuvo ante ellos, comenzó a correr y se dio a la fuga.

   Pues bien, si unimos a lo anterior que la víctima reconoció que fueron tres los atracadores, que eran extranjeros y que el primero que entró en su domicilio recibió una llamada telefónica que resultó ser del teléfono del otro acusado, según la información facilitada por la compañía telefónica, llegar a la conclusión que Rodolfo participó en los delitos por los que ha sido condenado, no parece una excentricidad.

   Frente a este cúmulo de indicios plurales y plenamente acreditados, nos encontramos con la versión alternativa del recurrente, que se reduce a decirnos que estaba borracho y drogado, versión ésta totalmente desacreditada por el hecho de que cuando al ser interceptado por la policía local emprendió la fuga a la carrera sin ninguna dificultad . Nos dice, igualmente, que su teléfono era utilizado por un tal Benigno , sin más señas, nombre igualmente facilitado por el otro acusado como usuario de su terminal.

   En conclusión, ha de aceptarse que los indicios tomados en consideración por la Sala cumplen todos y cada uno de los parámetros exigidos jurisprudencialmente, no habiendo facilitado el recurrente una versión verosímil que pudiera llevar a plantearnos una duda razonable sobre su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por haber mediado vulneración del art 18.3. CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Reproduce el recurrente la petición, que planteó como cuestión previa en el inicio del juicio oral, de nulidad del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca por el que se acordó la intervención de los números, de que era usuario el acusado, NUM007 y NUM008 , invocando precedentes jurisprudenciales recaídos señalando las exigencias vigentes al respecto, pero sin precisar ahora en qué defectos incurrió la decisión autorizante. No obstante, si atendemos a lo planteado en la instancia, habrá que concluir que la alegación consiste en la "ausencia de indicios que justificaran la ingerencia "contra los concernidos, de modo que "las intervenciones fueron prospectivas y desproporcionadas".

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves , y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

3. Partiendo del entendimiento de que el impugnante denuncia la falta de motivación del auto de intervención telefónica de fecha 15 de enero de 2013 que obra al folio 48 y 61 del tomo I (al constar mal cosida la causa, el auto está dividido entre el folio 48 y el 61). constatamos que el procedimiento se inicia a raíz de la denuncia presentada por Doña. Sonsoles por haber sufrido un robo violento en su domicilio la noche del 6 de enero de 2013. En dicha denuncia la víctima relató, entre otros extremos relevantes, que, una vez que el individuo que se había introducido en su vivienda por el balcón para robar, la ató a una silla y encontrándose en esa situación, oyó cómo ese individuo recibió una llamada telefónica muy breve para acto seguido exigirle la entrega de las llaves procediendo el agresor, sin solución de continuidad, a abrir la puerta a sus cómplices.

   Por parte de la Policía judicial, se solicitó a través del Juzgado de Instrucción a las compañías de telefonía, la relación de llamadas entrantes y salientes que se pudieron producir en esa hora y que se pudieran ubicar en la zona donde se encontraba la vivienda de Sonsoles . Gracias a esa información se pudo conocer que había tres teléfonos en la franja horaria en que se había cometido el robo, manteniéndose entre dos de ellos una comunicación que duró breves instantes así como que dicha comunicación se había producido en las inmediaciones de la vivienda de la víctima.

   Con estos antecedentes, la policía judicial solicitó del Juzgado de Instrucción la intervención de los teléfonos señalados por las compañías telefónicas (folio 42). El Juzgado de Instrucción en auto de 15 de enero de 2013 acordó tal medida, en atención a la gravedad del delito cometido (robo con violencia e intimidación en casa habitada) y a las circunstancias especialmente graves que concurrían en el hecho: la víctima al sorprender al primer atracador en su domicilio, sufrió no sólo amenazas verbales, sino físicas; fue atada y cubierta la cabeza con una especie de leotardo.

   Pues bien, ante esos hechos, especialmente graves , y que el auto de 15 de enero recoge por remisión al de fecha de 9 de enero y siendo éste el único medio de identificar a los autores de tan graves delitos, por el Juzgado se acordó la intervención de los teléfonos en cuestión.

   Podemos concluir, pues, que la medida adoptada por el Juzgado fue proporcionada en relación con los hechos investigados, fue escrupulosamente motivada y dirigida exclusivamente a identificar a los autores de tan graves delitos.

   Por otra parte, como bien señala la sentencia, la trascendencia de la nulidad demandada sería inane, al reconocer el recurrente ser usuario de una de las terminales intervenidas y la cuestión, por lo tanto, no es tanto la nulidad de la medida, que no procede, sino la trascendencia de ese indicio, que ya ha sido objeto de análisis en el motivo primero.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se constituye por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art. 24.1 y 120.3 CE , y del derecho a la tutela efectiva.

1. Se alega que la sentencia de instancia hace uso de expresiones como " una de ellas..."no pudo ser de otra manera..." pertenecientes a máximas de la experiencia , propias de la jurisdicción civil, pero inapropiadas en la penal, en cuanto ahorran la obligación de fundamentar las pruebas en que se basa la condena.

2. Con la alegación efectuada , no queda muy claro si lo que denuncia exactamente el recurrente es la falta de motivación de la sentencia, en tanto en cuanto hace referencia al art. 120º.3 CE , o la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto entiende irrazonable la sentencia.

   Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

3. Pues bien, si denunciara la falta de motivación de la sentencia basta una somera lectura de la sentencia recurrida para rechazar la alegación. El tribunal de instancia, en su fundamentación jurídica expone minuciosamente el por qué llegó a la conclusión sobre que el recurrente, junto con otros dos individuos, fueron los autores del atraco que Sonsoles sufrió en su domicilio.

   En segundo lugar, y por otra parte, con tales argumentos se puede coincidir o no, pero no tacharlos de irrazonables. Como apunta el Ministerio Fiscal, cualquier juicio resulta irrazonable extractando parte del razonamiento y sacándolo del contexto del que forma parte, tal como hace el recurrente, en contra de la doctrina de esta Sala en cuanto a la valoración de los indicios plurales concurrentes .Sobre ello hemos de remitirnos a cuanto dijimos respecto al primer motivo planteado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Victorino

El primer motivo, se funda en infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por haber mediado vulneración del art 24.2 CE , y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente la sentencia de instancia funda su fallo condenatorio en una serie de indicios, como declaraciones de la víctima sobre que :eran tres atacantes, varones y extranjeros; sobre que ,el que la sorprendió en el pasillo, recibió una llamada en su móvil y abrió la puerta a los otros dos; sobre la información de las compañías de telefonía de llamadas entrantes y salientes, que no tiene el menor valor para identificar a los autores, ni supone que su terminal fuera usado por el recurrente en la franja horaria que se cita. Otros indicios se refieren a Rodolfo y no al recurrente. Y la identificación fotográfica, dándose a la fuga del lugar de los hechos, por policías locales, se produjo meses después de aquéllos, no siendo sino una diligencia de investigación preprocesal, no existiendo diligencia en rueda. La identificación por Rodolfo en sede policial no ratificada en presencia judicial, no puede ser tenida como indicio incriminatorio. Y el resto de los indicios no son sino alambicadas disquisiciones de los que no se derivan conclusiones acusatorias de suficiente claridad.

2. Ya vimos, con relación al motivo similar del anterior recurrente, los requisitos que la Jurisprudencia exige para la prueba indiciaria, que se da en el caso de autos y que la sentencia de instancia recoge con detalle.

En efecto, en el fundamento de derecho segundo se precisa que:

-"Los acusados eran los usuarios de esas dos líneas telefónicas: Rodolfo del terminal con número telefónico NUM007 y Victorino del móvil número NUM008 , el cual a su vez figuraba a su nombre, no así el que utilizaba Rodolfo que aparecía a nombre de otra persona."

-"De acuerdo con el registro de llamadas obtenido desde el terminal titularidad de Victorino a las 0:23 horas de la noche de los hechos se efectuó una llamada al terminal utilizado por el acusado Rodolfo (el estudio de la inteligencia telefónica obra incorporado en el atestado y en el juicio el Ministerio Fiscal hizo aportación de la documentación facilitada por las compañías telefónicas que avalaba las conclusiones policiales).

El acusado Rodolfo en sus distintas declaraciones y en una carta remitida al Juzgado, reconoció haber acudido en compañía de otras dos personas hasta las inmediaciones de la vivienda de Sonsoles . Acusó a las dos personas que le acompañaban de haber sido ellos los autores del robo y que él ignorante del mismo les esperó dentro de un vehículo , manifestando además que había consumido gran cantidad de bebidas alcohólicas y tomado drogas.

Rodolfo declaró que una de esas dos personas, un tal Ezequias , al siguiente día le hubo reconocido que entraron a robar en una vivienda en la que no había nadie y que se llevaron joyas, dinero, teléfonos y varios ordenadores.

En verdad la única explicación plausible para justificar el conocimiento que este acusado tenía del robo, del lugar de su comisión y del botín, pese a que dijo no haber visto su contenido -comentó que sus acompañantes lo ocultaron dentro de una bolsa-, es que hubiera participado en el mismo . De hecho, según la víctima los atracadores eran tres y si Rodolfo iba acompañado de dos de los autores y nadie más iba con ellos, ello avala, necesariamente, que tuvo que haber intervenido en el robo. Por eso mismo admitió conocer su comisión a posteriori -revelación que carece de sentido fuera hecha a Rodolfo si en verdad el citado Ezequias es un individuo muy peligroso-, aunque para disminuir su responsabilidad en los hechos tuvo sumo cuidado en hacer hincapié en que el robo se cometió en una vivienda deshabitada."

-"Como hemos comentado anteriormente y ya en referencia al coacusado Victorino , su terminal telefónico, a partir del registro de llamadas que se obtuvo a la hora de los hechos, se encontraba en las inmediaciones del domicilio de la víctima del robo y el mismo acusado reconoció que él era el usuario de dicho teléfono, aunque matizó diciendo que el uso del mismo solo se produjo a partir del día 10 de enero - casualmente al siguiente día en que por parte del Juzgado se solicitó la averiguación del registro de llamadas que con la ayuda de los repetidores se pudieran haber realizado y recibido en la franja horaria de los hechos, de muy escasa duración y ubicadas en las inmediaciones del lugar del robo.

Este acusado se cuidó mucho a la hora de explicar que si bien era él el titular y usuario del teléfono NUM008 , dijo que dicho terminal lo usaba un tal Benigno con el que compartió piso y que él lo empezó a utilizar a partir del día 10 de enero.

Creemos que la elección por este acusado del momento en que dijo haber recobrado el uso del móvil no es una casualidad , sino que fue elegido y buscado a propósito para eludir su responsabilidad al saber este acusado que su línea telefónica fue objeto de interceptación judicial a partir del día 15 de enero, interceptación que su defensa cuestionó, pero que su defendido reconoció sin ambages, aunque producida con posterioridad a la fecha de comisión del robo.

Con todo, el acusado Victorino no explicó la razón por la que hubo prestado su teléfono al tal Benigno , ni tampoco el motivo por el cual en su declaración sumarial al ser preguntado por cómo se explicaba que su teléfono hubiera sido utilizado la noche de los hechos y desde las inmediaciones de la vivienda objeto del robo, había dicho que la única explicación posible era que hubiera sido utilizado por las únicas personas que tenían acceso a dicho teléfono: que eran su esposa o Teodoro . En ningún momento comentó que hubiera prestado el terminal al tal Benigno y, menos se comprende eso cuando antes y en referencia al teléfono dijo que lo tenía inactivo."

-"Este acusado no solo se contradijo contradijo a la hora de explicar la utilización del teléfono que estaba a su nombre la noche de los hechos y en las inmediaciones del lugar del robo, sino que fue identificado cuando juntamente con Rodolfo caminaba poco después de cometido el robo por la zona de Cala Nova, y al igual que él fue visto darse a la fuga.

Comparecieron en el juicio los dos policías locales que se encontraron con tres individuos que según relataron su descripción les llamó la atención, así como el que se tratase de sujetos que parecían tener nacionalidad Rumana, circunstancia que se correspondía con que los asaltantes de la vivienda fueran extranjeros - aunque Sonsoles dijera que le pareció tenían acento Árabe -

Ambos policías tras llevar a cabo un reconocimiento fotográfico reconocieron sin dudas a ambos acusados como las personas que cuando se pararon ante ellas en las inmediaciones de la vivienda del robo echaron a correr.

Los agentes citados ratificaron el reconocimiento en el plenario nuevamente sin dudas y su identificación sonó plenamente creíble , no solo porque confirmaron el reconocimiento fotográfico precedente, sino porque el propio Rodolfo admitió su presencia en el lugar - aunque algo más lejos - y su huida. Además, la presencia en el lugar de Victorino venía apoyada por la llamada realizada desde su terminal y este dato no era entonces conocido por los agentes que practicaron el reconocimiento.

No puede pasarse por alto, tampoco, que las fotografías tomadas de los acusados y su aspecto en el juicio y en aquellas resultan coincidentes, aunque el peinado y longitud del cabello en el caso de Victorino hubiera variado."

-"Elemento corroborador lo constituye también el hecho no negado de que el acusado Victorino en el año 2010 hubiera trabajado como operario de una empresa de parquet realizando obras en la vivienda de Sonsoles y la realización de esos trabajos habría permitido a este acusado conocer la vivienda y el modo de acceso a la misma, así como que la titular poseía joyas y efectos de valor."

Finalmente, el tribunal de instancia concluye que: "La dedicación de los acusados a la realización de actos contra la propiedad y la ausencia de actividad laboral conocida, explicaría su participación en un delito sometido a enjuiciamiento."

Por todo ello cabe concluir con la sentencia de instancia que el recurrente ha sido condenado conforme a plurales y sólidos indicios debidamente acreditadas, capaces de desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art. 77.2 CP , en relación con el art 77.1, respecto del delito de robo y detención ilegal.

1. La sentencia de instancia apreció la existencia, por lo que se refiere a ambos acusados, de un delito de robo con violencia en casa habitada, un delito de detención ilegal en su modalidad básica y una falta de lesiones. Y considera concurrente en ambos acusados respecto del robo la agravante de abuso de superioridad, y además en Victorino la agravante de reincidencia en el robo. En consecuencia ,se impone al mismo la pena de cinco años de prisión por el primer delito, cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal, y dos meses de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros, por la falta de lesiones.

2. Postula el recurrente, puesto que la inmovilización de la víctima superó en unos minutos el tiempo que duró el desapoderamiento, la consideración de los hechos como un concurso ideal en su modalidad medial; debiéndose aplicar el art 77 CP para imponer, por ambos delitos, la pena del más grave en su mitad superior. Es decir la pena del art 163.1 CP , comprendida entre los 5 y los 6 años (5 años y 1 día en concreto), sin las agravantes que afectan al delito menos grave.

3. Esta Sala ha declarado que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. Y que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

   Es doctrina de esta Sala (SSTS. de 28-9-1989 , 3-5-1990 , 21-10-1991 , 22-11-1991 , 24-11-1992 , 1018/1993, de 3-5 , 1122/1993, de 18-5 , 1354/1993, de 4-6 , 1959/1993, de 10-9 , 745/1994, de 7-4 , 23-5-1996 , 6-7-1998 , 11-9-1998 , 27-12-1999 , 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2 ; 22-12-2009, nº 1352/2009 ), que el delito de Robo solamenteabsorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi , afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

   Concretamente, la STS nº 278/03, de 29 de mayo , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

   Por su parte, la STS nº 372/03, de 14 de marzo , señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

   La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003 , según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de norm as; y en el caso contrario, ante un c oncurso de delitos . Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

   Y esta Sala en sentencia de 7-9-2009, núm. 878/2009 (en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), precisó que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

   1. ) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

   2. ) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio, bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, sólo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

      Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

   3. ) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

      Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito"...el término bastante tiempo es indeterminado...", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

      La STS 27-11-2013, nº 887/2013 condensa la doctrina de esta Sala y que es oportuno reproducir. Ésta nos dice: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04 (también SSTS 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P .). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación , no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)". En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho, tales límites.

3. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el "factum" y del modo que se relata. Así se declara probado que:

   "Los acusados tras apoderarse de diversos efectos de valor: como joyas, dinero en efectivo, un móvil y un ordenador, valorados en 19.800 euros, salieron del domicilio dejando allí a la víctima maniatada al sillón, asegurándose previamente de que Sonsoles quedaba allí retenida, para lo cual antes de irse la rodearon, otra vez, con más cinta aislante.

   Pasados unos minutos Sonsoles aterrorizada, pero animada por su deseo de supervivencia, sin saber muy bien cómo lo hizo, logró desasirse de sus ataduras y salió al pasillo del inmueble y demandó ayuda a un vecino que procedió a dar inmediato aviso a la Policía de lo ocurrido."

   Y la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto explica que: "Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del CP , ya que la privación de libertad y retención de la víctima no se agotó con el robo durante el tiempo necesario para su comisión, sino que se prolongó y mantuvo después, por cuanto los autores del hecho dejaron a la víctima atada a una silla de pies y manos y encintada a modo de una momia y colocaron cinta aislante sobre los nudos, que hechos con trozos de tela de una bolsa, realizaron para inmovilizarla.

   Se podía pensar que como la víctima logró desatarse al poco tiempo de ausentarse de la vivienda los agresores, estos la ataron de modo que permitía pensar que no tenían intención de que su detención se prolongase y pudiera desatarse enseguida. Sin embargo, la víctima explicó que los autores del robo antes de irse volvieron a rodearla con más cinta aislante dando la impresión contraria, esto es, que no querían que se liberase rápida y fácilmente. De hecho Sonsoles insistió en que los atracadores emplearon casi la totalidad del rollo de cinta que dejaron en el piso para inmovilizarla."

   Con ello parece que los jueces a quibus han apreciado la existencia de un concurso real y no del ideal medial como postula la defensa, lo que es más conforme con lo que resulta del relato de hechos efectuado, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

   Por lo tanto, preciso es d esestimar el motivo .

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto tanto por la representación de D. Rodolfo y D. Victorino , haciéndoles imposición de las costas, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .