ATS, 21 de Julio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 221/13 seguido a instancia de D. Héctor contra GADISA RETAIL, S.L.U., ALMACENES CASAN S.L., GALLEGA DE DISTRIBUCIONES DE ALIMENTACIÓN, S.A. (GADISA), MERCARTABRIA, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de junio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de agosto de 2014 se formalizó por el Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez en nombre y representación de D. Héctor , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de junio de 2014 , en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos. El actor que ha venido prestando servicios para la demandada como delegado de área coordinador desde el 2-7-1996 es despedido por motivos disciplinarios en 30-1-2013 por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, en los amplios y extensos términos que refiere la narración histórica (HP 2º), decisión que, impugnada judicialmente, fue calificada de improcedente por la decisión judicial de instancia. Ante la Sala de suplicación el trabajador recurrente interesó la modificación del relato histórico que prosperó parcialmente; al amparo del art. 193.c) LRJS denunció la infracción del art. 26.3 en relación con el art. 49.2 ET ; la vulneración del art. 3.1.c y 5 ET y del art. 1256 del CC y, finalmente, la infracción del art. 54.2.d ) y e) del ET y de los arts. 44.3.c ) y h ) y art. 44.1.c) del Convenio Colectivo del Sector de Alimentación de la Coruña , y arts. 7 del CC y 5 y 20 del ET . La sentencia desestima uno por uno de los motivos de infracción jurídica y confirma el fallo combatido.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la acumulación de acciones, la de despido y la liquidación por las cantidades debidas por la empresa en concepto de salario del trabajador, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Extremadura de 31 de octubre de 2012 (rec. 405/12 ). En el caso se combate la decisión judicial que declaró no proceder a la acumulación del despido objetivo y reclamación de salarios adeudados al tiempo del despido (octubre, noviembre y diciembre de 2011, y los quince días de enero de 2012, incluidas las partes proporcionales de las pagas extras), dando la sala de suplicación lugar al recurso de su razón. Se funda esta decisión en el hecho de que lo que reclama la parte actora es la liquidación de las cantidades adeudas a la fecha de la decisión extintiva, acción acumulable a la despido, sin que concurra el supuesto prevenido en el segundo inciso del art, 26.2 ET .

Es doctrina consolidada que en los temas procesales -"salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción"- rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial» (con cita de numerosos precedentes, SSTS -recientes- de 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; 31/01/11 -rcud 855/09 -; y 15/04/11 -rcud 2885/10 -), «... porque en este recurso extraordinario el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -ius constitutionis- [ STS 27/04/06 -rcud 4210/04 -].... De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de forma que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que, a su vez, se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción [ STS 24/05/05 -rcud 1728/04 -]» ( SSTS 20/03/07 -rcud 747/06 -; 19/02/08 -rcud 3976/06 -; y 27/11/08 -rcud 3599/06 -).

Y de otra parte, cuando se denuncian infracciones procesales en unificación de doctrina la sentencia de contraste debe referirse a irregularidades procesales homogéneas ( SSTS -SG- 21/11/00 -rcud 2856/99 -, con cita de precedentes .... 15/09/09 -rcud 1205/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; 28/02/11 -rcud 297/10 -; y 08/03/11 -rcud 2327/10 -), «... pues con carácter general, el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la configuración sustantiva de la controversia, aparte de que admitir lo contrario supondría desvirtuar la finalidad de este recurso, convirtiéndolo en un recurso de casación por quebrantamiento de forma» ( SSTS 25/09/07 -rcud 2184/05 -; 05/05/09 -rcud 761/08 -; 23/06/09 -rcud 311/08 -; y 15/09/09 -rcud 1205/08 -).

Exigencias que obviamente no concurren en los supuestos contrastados, pues en la decisión referencial se decreta la nulidad de actuaciones porque habiendo interesado el actor la acumulación de la reclamación de los salarios adeudados por la empresa al tiempo del despido objetivo y el despido, la sentencia de instancia apreció la indebida acumulación de acciones, situación que no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que, pese a interesarse asimismo la acumulación de la acción de despido con la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, es lo cierto que se trata de un supuesto de los previstos en el art. 26.3 párrafo segundo de la LRJS , a la vista de la especial complejidad de los conceptos reclamados, al discutirse una cuantía anual superior a la que se viene percibiendo como retribución reconocida por la empresa en concepto de salario y que una parte denomina retribución voluntaria y graciable y la otra retribución fija variable, así como los conceptos que la integran, y la determinación de si estamos en presencia o no de una condición mas beneficiosa ad personam, situación inédita en la sentencia de referencia y que impide en este momento apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

Siguiendo el hilo argumental del recurso, manifiesta el recurrente que se ha de incluir en el salario regulador a efectos de despido la cantidad que la parte pretende tener que percibir en el concepto que denomina "retribución fija extraordinaria", sosteniendo que existe una condición mas beneficiosa para el trabajador, consolidada a través del tiempo y que se ha incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de un derecho, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción la dictada por eta Sala de 21 de noviembre de 2006 (rec. 3936/05 ). La cuestión litigiosa planteada en dicho proceso se refiere al reconocimiento al personal laboral del Ministerio de Medio Ambiente del plus de distancia por tener que desplazarse en sus propios medios desde su domicilio al centro de trabajo. La Sala aplica al caso la doctrina sobre la condición más beneficiosa, ( STS 29-03- 2002, rec. 3590/1999 ), que exige para su reconocimiento que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, y se pruebe la voluntad empresarial de atribuirla. Sostiene la Sala, en este sentido, que aunque la normativa reguladora de las indemnizaciones por razón del servicio del personal al servicio de las Administraciones Públicas, nada dispone al efecto la empresa ha venido abonando dicho concepto durante años, lo que conlleva la existencia de un acto de voluntad empresarial constitutivo de reconocimiento del derecho a su percibo, que no puede ser suprimido unilateralmente y quedar sin efecto, mientras las partes no acuerden otra cosa, o mientras esta condición más beneficiosa no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior que resulte más favorable.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, puesto que los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. Así, en la sentencia de referencia se da respuesta a un supuesto muy excepcional referido al abono de plus de distancia y transporte al personal laboral de la Administración del Estado, evidenciándose que la empresa ha venido abonando dichos conceptos durante años, lo que conlleva la existencia de un acto de voluntad empresarial constitutivo de reconocimiento del derecho a su percibo, que no puede ser suprimido unilateralmente y quedar sin efecto, mientras las partes no acuerden otra cosa, o mientras esta condición más beneficiosa no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior que resulte más favorable. Por el contrario en la sentencia recurrida se trata de la reclamación de concepto diverso, lo que la parte denomina "retribución fija extraordinaria", que ante la falta de prueba al respecto, se ha calificado como una concesión graciable y voluntaria, lo que viene avalado por el hecho de que el pago de la misma no se efectuó en 2012, imputable al 2011, y que en consecuencia, no se abonó cantidad alguna por dicho concepto al realizar la liquidación derivada del despido imputable a 2012.

Por lo que al fondo del asunto atañe, combate el recurrente la disminución voluntaria y continuada en el trabajo tipificada tanto en el art. 52.2.e) ET como en el art. 43.3.h) del Convenio Colectivo del Sector de la Alimentación de la Provincia de La Coruña , aportando como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 20 de mayo de 2009 (rec. 1468/2009 ), recaída en procedimiento seguido por despido disciplinario y en la que el actor, oficial 1ª, que venía prestando servicios para una sociedad dedicada a montajes industriales, es despedido el 10-6- 2008 por "disminución continuada desde hace ya bastante tiempo en el rendimiento del trabajo por el que se le contrató (...). Consta asimismo que el 28-6-2007 el trabajador había sufrido un accidente de trabajo permaneciendo en IT desde el 20-8-2007, en que fue dado de alta médica. Con posterioridad inició nuevo proceso de incapacidad temporal, derivada del mismo accidente, en 27-3-2008, permaneciendo en dicha situación hasta el 9-6-2008, en que fue dado de alta médica. La sala de suplicación confirma la declarada improcedencia del despido, toda vez que en la carta de despido no se hace la más mínima referencia a ningún concreto elemento que permita realizar un análisis comparativo en relación al rendimiento anterior del propio trabajador, o bien del de otro u otros que desempeñen tareas semejantes. En consecuencia, no hay el más mínimo elemento de prueba que permita ni siquiera analizar la posibilidad de que el trabajador hubiere incurrido efectivamente en una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento.

Tampoco en este motivo puede declararse la contradicción existente, pues ni las categorías profesionales ostentadas en cada caso, ni las correspondientes cartas de despido guardan similitud alguna a los efectos de apreciar la concurrencia de términos válidos de identidad. Así, en la sentencia recurrida el actor ostenta un cargo de responsabilidad --delegado de área coordinador-- entre cuyas funciones se exige un constante contacto con la Presidencia de la empresa, de ahí que puestas en conexión las conductas allí detalladas evidencian una voluntad de no cumplir con los requerimientos propios de su puesto de trabajo, mientras que en la referencial se trata de un oficial 1ª sin que en la carta de despido conste la existencia de la más mínima alusión a elemento alguno que permita establecer parámetros válidos de rendimiento en relación a momentos precedentes, o en relación con el de otros trabajadores, a diferencia de la situación del ahora recurrente.

Por lo que al cuarto motivo importa, lo subdivide en tres apartados, el inicial para señalar que en el procedimiento no se acreditó que el demandante no autorizó la utilización del OBE por otra persona, ni se acreditó quien lo utilizó ni que el demandante tuviese conocimiento de esa supuesta utilización por tercero, por lo que dicho motivo es insuficiente por sí solo para considerarse causa de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Navarra de 8 de marzo de 2010 (rec. 39/10 ), en la que se aborda el despido disciplinario de una trabajadora con categoría profesional de Auxiliar Administrativo Obra es despedida por motivos disciplinarios, en concreto se le imputa haber utilizado sin autorización una tarjeta de repostaje Solred atribuida a uno de los vehículos de la empresa, para repostar gasolina en su coche particular, en diversos días de marzo y abril de 2009. La sentencia de instancia calificó el despido como improcedente, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación.

El submotivo segundo va destinado a valorar las consecuencias que tiene la utilización de los medios facilitados por la empresa al trabajador cuando ésta última no estableció un límite a su uso o un protocolo, proponiendo como sentencia referencial la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2007 (rec. 881/2007). En la misma se aborda igualmente un despido disciplinario en un caso en el que el actor, vendedor, y desempeñando en el momento del despido las funciones en el centro de trabajo de Málaga, tenía asignado vehículo propiedad de la empresa no solo para el desempeño de su trabajo sino también para su uso particular incluido el período vacacional. También se le hizo entrega de tarjeta CEPSA contratada por la empresa para la reposición de combustible, sin que le impusiera ningún límite a su uso en el consumo del vehículo asignado. La empresa imputó al trabajador en la misiva extintiva un consumo excesivo y abusivo de la tarjeta de gasolina concecida por la empresa en el mes de julio de 2006 y superar el consumo máximo ordinario de cualquier comercial de la empresa para el ejercicio de su actividad laboral. La Sala de Málaga rechaza el recurso de la empresa deducido frente a la decisión de instancia, con base en que la conducta sancionada no integra la causa de despido prevista legalmente por transgresión de la buena fe contractual.

Y, finalmente, el último submotivo va referido a determinar las consecuencias que tiene el envío de un correo privado del trabajador de datos de la empresa, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Extremadura de 4 de junio de 2013 (rec. 134/13 ), en la que se confirma la declarada improcedencia del despido de la trabajadora, a la que se le había imputado transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, al haber remitido desde su dirección particular de correo electrónico a la dirección de correo de quien había sido su superior, cuatro archivos en los que constaba la totalidad de la información económica y contable correspondiente a los ejercicios 2007 a 2011. La sentencia tras una elaborada tarea argumental considera que dicha conducta no alcanza las cotas de culpabilidad y gravedad suficientes como para hacerla acreedora de la sanción impuesta.

Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas tipificadas en el art. 54 ET . Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad. Así, y en síntesis, consta en la sentencia recurrida que el accionante desempeña un puesto de especial responsabilidad, que son varias las conductas imputadas --consentir el uso del OBE asignado por la empresa a otra persona, remitir a un correo privado datos de la empresa referidos a condiciones de proveedores directos; limitaciones de los pagos y cobros en efectivo; condiciones avales, franquicia e informe de morosidad de línea mayor--. Por el contrario, en las sentencias de contraste se enjuician conductas aisladas, pues en un caso la autorización del uso de la tarjeta contaba con la autorización empresarial para pequeños recados, en el otro el trabajador contaba con autorización de la empresa para el uso del vehículo a título particular, al igual que la tarjeta CEPSA sin que conste limitación alguna para fines particulares. Y, en lo que atañe a la remisión de correos con contenido sensible, la información que la demandante remite en la sentencia de contraste se trata de información relativa a datos que obran en el Registro Mercantil, a diferencia de la recurrida que compromete la política comercial de la empresa y datos que pueden afectar a terceros. Por lo demás, en cada una de las sentencias comparadas se ha efectuado un análisis ponderado de la concreta situación que enjuicia, lo que conduce a pronunciamientos distintos.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 - rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99 -; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02 - y 12/06/03 -rec. 3248/02 -] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03 -; y 28/10/04 -rec. 5529/03 -). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

El quinto motivo es redundante del anterior toda vez que va destinado a denunciar que no concurre en el caso la exigencia de culpa del trabajador para estimar como causa justificada de despido la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, lo que supone una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, a pesar de lo cual se procederá a verificar el juicio de contraste con la sentencia aportada de la Sala de Galicia de 27 de octubre de 2008 (rec. 2994/2008 ), en la que se confirma la declarada procedencia del despido acordada por el Juez de instancia, al quedar constancia de que el actor dispuso sin autorización del dinero de la empresa para intereses particulares -utilizando la tarjeta "solred" para repostar combustible en su vehículo particular--, y sin su conocimiento, no obstante abonar la empresa mensualmente un plus de transporte al actor. Sobre estos presupuestos la sentencia afirma que el actor ha infringido los deberes de fidelidad y lealtad, probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, lo que justifica la decisión extintiva adoptada.

Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se ha declarado la procedencia de las decisiones empresariales extintivas por transgresión de la buena fe contractual.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones del recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS . No procede la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.