ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6934A |
| Número de Recurso | 3249/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 371/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 913/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Orotava.
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- Mediante diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2012 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Han comparecido ante este Tribunal el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente, y la procuradora Dª Soledad Valles Rodríguez en nombre y representación de la mercantil Yedra Organización de Excursiones en Todo Terreno, S.L. en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito solicitando la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone; la representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, recurrible por tanto en casación por la vía del interés casacional y a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la d. final 16ª LEC .
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La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrente una acción de nulidad de tres contratos de permuta financiera (swap) suscritos en marzo de 2007, julio de 2007 y octubre de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad de los contratos y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la estimación de la demanda que declaró la nulidad de los contratos.
En lo esencial, en la sentencia de segunda instancia recurrida se ratifica de forma expresa la valoración de la prueba que efectúa la sentencia de primera instancia (en la se describe con minuciosidad) y se declara que: i) el contrato, complejo, fue ofrecido al cliente no experto por el banco como una cobertura frente a futuras subidas del euribor, no se ha acreditado que la información que dio el banco fuera completa y adecuada al perfil del cliente, siendo irrelevante que no leyera la documentación contractual por la plena confianza que tenía en el banco demandado.
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El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos en los que plantea las siguientes cuestiones: i) en el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , se plantea el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 ; sostiene el banco recurrente que la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia sobre el error en el consentimiento cuya apreciación exige los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal , así como el carácter excepcional de la doctrina de los vicios del consentimiento; ii) en el segundo motivo, tras invocar como infringidos los arts. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción tras la modificación operada por la Ley 44/2002 y el anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , se alega como justificación del interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la obligación de proporcionar información sobre la evolución de la variable económica a la que está sometido el contrato; a tal efecto se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3º, de 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2011 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1º, de 16 de enero de 2012 , 27 de julio y 1 de septiembre de 2011 , que sostienen que las previsiones sobre la evolución del Euribor y la inflación forman parte de la información esencial que el banco está obligado a suministrar en la comercialización de permutas financieras, a las que se oponen las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 5 de abril y 11 de julio de 2011 y las sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 19 de marzo y 11 de abril de 2012 que sostienen que las previsiones no forman parte de los deberes informativos de las entidades bancarias; iii) en el tercer motivo, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil , se invoca la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas, con cita de las sentencias de 18 de junio de 2002 , y 9 de mayo de 2005 , y más concretamente, por contravención de normas de Derecho Administrativo, con cita de las sentencias de 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero motiva la nulidad del contrato sobre la supuesta infracción de normas administrativas que, de manera automática y sin más razonamiento, no puede acarrear la nulidad; y iv) en el motivo final se plantea interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados, argumentando sobre la procedencia de hacer aflicción de la "excepción de notoriedad", con cita de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 5 de abril de 2011 , Madrid de 9 de marzo de 2009 , Las Palmas de 14 de mayo de 2010 , Valladolid de 27 de junio de 2011 y Vizcaya de 2 de abril de 2012 , sobre las que expone que sostienen un criterio contrario al de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias de 16 de febrero y 28 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2010 y de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC , por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- El recurso de casación no puede ser admitido por la concurrencia de las siguientes causas de inadmisión:
1) En los motivos primero y segundo, inexistencia de interés casacional (483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente, ya que, aunque la sentencia recurrida no adopte una perspectiva de análisis idéntica a la seguida por esta Sala en la citada STS nº 840/2013 , del Pleno, y las demás mencionadas que ha reiterado su doctrina, lo cierto es que llega a la conclusión -desde la valoración de prueba- de que la parte demandante no supo el verdadero riesgo que asumía al contratar el swap y que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información al cliente que le imponía la normativa aplicable; de manera que la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error.
Además, conviene señalar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, de manera que aunque en abstracto el banco recurrente sostiene este criterio ajustado al de esta Sala, es irrelevante para la casación de la sentencia pues permanecería la declaración fáctica de la sentencia recurrida (que ratifica la valoración de la prueba efectuada por la de primera instancia) según la cual el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación.
Conviene aclarar que -dadas las fechas de contratación- la normativa MiFID en cuya aplicación se desarrolló la doctrina de esta Sala que ha quedado expuesta, solo afectaba por razones de vigencia a alguno de los contratos, esto no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
Como se declaró en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Así pues, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida el criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
2) En el motivo tercero, inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3º LEC ) por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.
3) Resta por precisar que la desaparición sobrevenida del interés casacional alegado afecta también a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que menciona al inicio de la argumentación pero que, después, no llega a plantear como motivo de casación.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto por aplicación de la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas conviene precisar que, en todo caso, el motivo único articulado no podría ser admitido, pues lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba, debe recordarse que a posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
Quinto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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Imponer al banco recurrente las costas de los recursos.
Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 371/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 913/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Orotava.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente.
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) DECLARAR LA PÉRDIDA de los depósitos constituidos
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
