ATS, 9 de Septiembre de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito con el banco demandado, hoy parte recurrente, el 27 de diciembre de 2006, basada en la existencia de error vicio del consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable atendiendo, en lo esencial, a que el swap no fue solicitado por el cliente sino que se ofreció por la entidad bancaria, que lo comercializó como " una forma de seguridad frente a alteraciones o elevaciones de los tipos de interés , como un producto sin riesgo y que " en el peor de los casos el cliente pagaría lo mismo que había estado percibiendo durante el año ", que la demandante no es conocedora de productos financieros complejos, el contrato no es claro ni comprensible, el contrato se suscribió para disminuir el elevado coste de cancelación de un contrato anterior y el cliente no fue informado de forma adecuada.

4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

   1. El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articulan cuatro motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: en el motivo primero, la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento a tenor de los arts. 1265 y 1266 CC ; en el motivo segundo la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el contenido y alcance del deber de información por las entidades financieras al cliente, en especial sobre la obligación de ofrecer información sobre la evolución futura del índice de referencia, en relación con los arts. 79 LMV, 5 del RD 629/1993 , y la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; en el motivo tercero, la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la nulidad de los contratos derivada de la infracción de norma imperativa de carácter administrativo; y en el motivo cuarto, la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la doctrina de los actos propios.

      Asimismo, se plantea, a modo de alegación final, la concurrencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de información relativa al producto y su funcionamiento así como de las advertencias relativas a sus riesgos, exponiendo la existencia de dos criterios contrapuestos, el de aquellas Audiencias Provinciales que consideran suficiente la información contenida en la documentación contractual y el de aquellas que exigen un mayor esfuerzo informativo que pasa por que el cliente conozca los factores determinantes de las futuras fluctuaciones del Euribor.

   2. En el recurso extraordinario por infracción procesal se formula un motivo único en el que se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 y 376 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical, documental y de declaración de parte.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, la parte recurrente, en lo esencial, ha alegado: Ver si sirve: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia le ha sido puesta de manifiesto por esta Sala respecto a los motivos primero y segundo del recurso de casación, con indefensión y vulneración del derecho de tutela efectiva; ii) falta de identidad entre los problemas jurídicos que resuelven las SSTS de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 y el problema jurídico que se plantea en el recurso; iii) procede la admisión del motivo segundo al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión planteada; iv) procede la admisión del motivo tercero por referirse a aspectos integradores de la ratio decidendi de la sentencia recurrida; y v) la admisión del recurso de casación permite la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado en cuyo motivo único se denuncia la valoración arbitraria de la prueba.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las causas de inadmisión que se han puesto de manifiesto a las partes.

   1) En los motivos primero y segundo concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala entre otros en los AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 585/2011 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -que ha quedado expuesta en el F.J. primero de este auto) en la que, en definitiva, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   Esta causa de inadmisión afecta también a las alegaciones sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues -además de que el planteamiento de la contraposición de criterios entre Audiencias Provinciales que se hace en el recurso es artificiosos (pues no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia),- esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

   De manera que, aunque esta doctrina favorecería la tesis del banco recurrente que, aunque no lo exprese con la necesaria claridad, sostendría que la obligación de informar al cliente no incluye necesariamente las previsiones de posible evolución del índice de referencia, lo cierto es que resulta irrelevante para la pretensión impugnativa del banco recurrente, pues permanecería la declaración de la sentencia recurrida sobre el desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo, así como sobre la deficiente e incompleta información recibida que impediría la casación de la sentencia. Por tanto ha de recordarse en este punto que, como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   2) En cuanto a los motivos tercero y cuarto resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que las cuestiones planteadas en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

   Por lo que se refiere al tema jurídico planteado en el motivo tercero -sobre la aplicación restrictiva de la nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa administrativa-, en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.

   Por lo que se refiere al tema jurídico planteado en el motivo cuarto -por la inaplicación de la doctrina de los actos propios-, lo cierto es que se está planteando una cuestión nueva que no fue suscitada en el recurso de apelación (en el solo se alegó que no existía error porque el recurrente conocía el contrato litigiosos por haber suscrito otros contratos similares) y que, por tanto, no ha sido objeto de examen en la sentencia recurrida.

   Cuarto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

   Quinto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe hacer las siguientes precisiones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en el motivo primero sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9 LOPJ .

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .