ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6926A |
| Número de Recurso | 2833/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de "BANCO SANTANDER S.A." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 24 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1ª), en el rollo de apelación nº 607/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 525/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar.
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Mediante providencia de 18 de octubre de 2012, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER S.A..", presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de octubre de 2012, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Jorge Luis de Miguel López, en nombre y representación de "PRODUCTOS CÁRNICOS AHJE S.A.", presentó escrito en fecha 25 de octubre de 2012, personándose en concepto de recurrida. Con fecha 7 de octubre de 2014, la procuradora Dª María del Mar de Villa Molina presentó escrito aportando poder "apud acta" que acredita la asunción de la representación de "PRODUCTOS CÁRNICOS AHJE S.A." y fue tenida por parte mediante diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2014.
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Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito solicitando la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la mercantil parte recurrida ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la mercantil hoy parte recurrida tenía por objeto la nulidad de un contrato operaciones financieras suscrito en septiembre de 2006 y de dos confirmaciones de permuta financiera (swap) suscritos el 21 de septiembre de 2007 y el 16 de diciembre de 2008, todos ellos con el banco demandado hoy recurrente, por error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
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El banco recurrente ha interpuesto el recurso de casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En el motivo único del recurso se invoca la infracción de los arts. 1261 a 1265 CC en relación con los arts. 5 y Anexo del RD 629/93 de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, 48.2 de la Ley 26/88 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, 79 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV) y concordantes del RD 217/2008, con base en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la prestación de un consentimiento válido para la contratación de permutas financieras de tipos de interés. Se rechaza el incumplimiento de la normativa sectorial aplicable y se citan como sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias con la recurrida la SAP de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 , la SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 22 de marzo de 2012 ó la SAP de Castellón de 20 de abril de 2012 , que vendrían a mantener que lo relevante no es tanto el cumplimiento escrupuloso de la normativa administrativa sino si el consentimiento ha sido o no erróneamente prestado a la luz de las concretas pruebas practicadas. Se argumenta que el administrador de la sociedad mercantil dirige cuatro empresas de volumen significativo así como que había suscrito otros contratos de permuta financiera, que el funcionamiento del contrato es sencillo y que el supuesto error padecido por la falta de información no puede ser calificado de excusable.
Segundo.- El recurso de casación no debe ser admitido al concurrir la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, por haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del banco recurrente.
En efecto, el enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que no se conoció el verdadero riesgo (por la forma de comercialización del swap el banco indujo a error al cliente)- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas, ya que lo que se pretende en el recurso -prescindiendo de la irregular configuración del supuesto e interés casacional alegado- es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error y la falta de diligencia de la demandante por no haber puesto los medios a su alcance, como el asesoramiento por terceros, para salir del error lo que excluiría su carácter excusable, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala: que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
La tesis que hace recaer en el cliente la responsabilidad de haber incurrido en error -excluyendo el carácter excusable- porque no se procuró asesoramiento se contradice abiertamente con el criterio de esta Sala que declara que el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
Puesto que dos de los contratos objeto del litigio fueron anteriores a la transposición al ordenamiento jurídico español de la normativa MiFID (en cuyo desarrollo se han dictado las SSTS de esa sala que se han citado), conviene puntualizar que según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79. bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, sobre las que solo cabe hacer las siguientes precisiones:
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No hay en la doctrina fijada por esta Sala en las sentencias que han quedado citadas base alguna para sostener que esa doctrina solo sea aplicable a un contrato de swap no ligado a la firma de un préstamo u otro producto bancario, pues lo relevante no es si el swap debe calificarse como un producto especulativo, sino si el cliente conoció el verdadero riesgo asumido con su contratación.
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Como ya se ha visto, la circunstancia de que los contratos o alguno de los contratos se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en las sentencias que se han dejado citadas, por lo que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada intentando eludir la evolución de la doctrina jurisprudencial de esta Sala fijada en la mencionada STS del Pleno y las posteriores que la han reiterado.
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Conviene también precisar que el banco recurrente no puede -en este último trámite alegatorio- hacer referencia a una cuestión -la caducidad de la acción- que no se examina en la sentencia recurrida y que ni siquiera se mencionó en el recurso de casación. Al margen de las facultades de oficio que puedan tener los tribunales, si el banco recurrente consideraba que la acción de nulidad de alguno de los contratos estaba caducada así debió sostenerlo durante el litigio y también en el recurso de casación. Es más, ni siquiera ahora explica con claridad el banco recurrente qué pretende con la invocación de la STS de esta Sala nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , cuya doctrina -atendida la base fáctica de la sentencia- no le favorece, pues la demanda se interpuso en septiembre del año 2010 y en la sentencia recurrida no se declara que la cooperativa demandante conociera el error antes de la firma de la confirmación del swap del 21 de septiembre de 2007 .
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del art. 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "BANCO SANTANDER S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 24 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1ª), en el rollo de apelación nº 607/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 525/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente.
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La pérdida del depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
