ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6748A |
| Número de Recurso | 2896/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal del Banco Santander, S.A. interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 05/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1282/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria.
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- Mediante diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª María Mercedes Revillo Sánchez se personó en nombre y representación de la mercantil Juan Bautista, S.C. en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
El banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos y la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:
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Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción declarativa de inexistencia de consentimiento, y subsidiaria de nulidad, por error grave y sustancial, de los contratos Marco de Operaciones financieras de tipos de interés suscritos entre las partes el 14 de junio de 2004, y de los contratos de confirmación de permutas financieras de tipo de interés suscritos el 22 de julio de 2005 y 12 de marzo de 2007. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos: i) en el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , alega el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las SSTS de 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 ; sostiene el banco recurrente que la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia que declara el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de la validez de los contratos; ii) en el segundo motivo, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 CC , se invoca la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas, con cita de las SSTS de 18 de junio de 2002 y 9 de mayo de 2005 ; y más concretamente por contravención de normas de derecho administrativo, con cita de las SSTS de 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, motiva la nulidad del contrato sobre la supuesta infracción de normas administrativas que, de manera automática y sin más razonamiento, no pueden acarrear la nulidad; iii) en el tercer motivo, se invoca la infracción del art. 7.1 CC en relación con los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC , con cita de las SSTS de 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios como mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para subsanar los posibles vicios de la contratación y, en concreto, de actos propios de la mercantil Juan Bautista, S.C. que supondrían la confirmación del contrato; y iv) en el motivo final se invoca el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados; y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 , Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 2010 , Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de junio de 2011 y Audiencia Provincial de Vizcaya de 2 de abril de 2012 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias 16 de febrero , 28 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2010 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- El recurso de casación no debe ser admitido, atendiendo los siguientes razonamientos:
1) En cuanto afecta al motivo primero y a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, concurren la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
Aunque la sentencia recurrida no adopte una perspectiva de análisis idéntica a la seguida por esta Sala en la citada STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , cuya doctrina fue después reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012, lo cierto es que en ella la Audiencia Provincial llega a la conclusión -desde la valoración de prueba- de que la parte demandante no supo el verdadero riesgo que asumía al contratar el swap y que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información al cliente que le imponía la normativa aplicable. De manera que la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error. Así pues -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
Conviene aclarar que -dadas las fechas de contratación- la normativa MiFID en cuya aplicación se desarrolló la doctrina de esta Sala que ha quedado expuesta, no afectaba por razones de vigencia a los contratos, pero esto no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
Como se declaró esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
En conclusión, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida el criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
2) En cuanto al motivo segundo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.
3) Finalmente respecto al tercer motivo, no se acredita el interés casacional porque se parte por el banco recurrente del hecho del conocimiento por el cliente del verdadero riesgo antes de la firma de los sucesivos contratos, hecho que la sentencia recurrida no declara.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la d. final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC, de la LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas debe precisarse que en todo caso el recurso no podría ser admitido ya que, de un lado, en cuanto al motivo previo, la alegación de falta de capacidad para ser parte -invocando además su posible apreciación de oficio- no se ajusta a las reglas de la buena fe procesal cuando el banco recurrente contrató con Juan Bautista, S.C. y no ha cuestionado durante todo el proceso la posibilidad de ser demandado por Juan Bautista, S.C. representada por un procurador con poderes otorgados por los dos miembros que componen dicha sociedad civil, y lo que es más importante, no expone el banco recurrente qué indefensión con relevancia en el resultado del proceso ha padecido por esa circunstancia. La posibilidad de que esta Sala pueda apreciar de oficio ciertos óbices procesales no implica que las partes -en contra de su propia actuación en el proceso- se reserven in extremis (para el último momento) ciertas alegaciones que debieron efectuar -si a su derecho interesaba- en la fase alegatoria inicial del proceso; por otra parte, en lo que afecta al motivo único no podría ser admitido, ya que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite plantear al Tribunal toda la complejidad fáctica del litigio como si de una tercera instancia se tratara, que es lo que en realidad plantea el banco recurrente puesto que atender a sus alegaciones comporta una nueva revisión íntegra de la prueba.
Quinto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas; y tampoco puede denunciarse la arbitrariedad de esta Sala pues el banco recurrente está recibiendo una respuesta motivada en Derecho; iii) la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, es una causa objetiva previamente establecida sobre la que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia, pues la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo; además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
Sexto. - La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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Imponer al banco recurrente las costas de los recursos.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por Banco Santander SA contra la sentencia dictada el dictada el 28 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 05/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1282/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente.
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) DECLARAR LA PÉRDIDA de los depósitos constituidos
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Málaga 115/2016, 24 de Febrero de 2016
...de la demanda personalmente los que se dicen integrantes de la sociedad civil irregular, por lo que, como señala el Tribunal Supremo en su auto de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: ATS 6748/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6748A) la alegación de falta de capacidad para ser parte -invocando además su pos......