ATS, 23 de Junio de 2015
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6043A |
| Número de Recurso | 3339/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 923/2011 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SELMAR S.A., MOL NET S.L., AMBILIM PROFESSIONAL SERVICES S.A., CLECE S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada CLECE S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de julio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto por CLECE S.A. y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2014, se formalizó por el letrado D. José Antonio González Espada en nombre y representación de Dª Gabriela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La trabajadora demandante presta servicios actualmente para la empresa Clece SA, con la categoría profesional de limpiadora.
La relación laboral empezó el 1 de septiembre de 2010 con la empresa Molt Net SL, pasando la actora subrogada a las distintas empresas adjudicatarias del servicio de limpieza de la guardería "Josep Pallach", en la que la actora siempre ha prestado sus servicios. Las empleadoras, después de Molt Net, han sido Selmar, SA, Ambilim Professional Services SA y Clece SA.
La actora formalizó con Molt Net contrato para la realización de servicios fijos discontinuos, prestando servicios efectivos desde el 1 de septiembre de cada año al 15 de julio del año siguiente. En el periodo en el que no prestaba servicios, la actora percibía la prestación de desempleo.
En la demanda rectora de las presentes actuaciones, por vulneración de derechos fundamentales, derecho a la igualdad, art 24 CE , reclamación de diferencias salariales e indemnización, la trabajadora argumenta que pese a realizar el mismo trabajo de limpiadora y en la misma jornada que otras trabajadoras se les abonan unas retribuciones inferiores, puesto que aquellas perciben sus emolumentos durante todo el año, mientras que ellas sólo los perciben por los meses que realmente los prestan. Sostiene que existe una doble escala salarial que no está justificada, y que tiene como única base la fecha de ingreso, pues las trabajadoras más antiguas son fijas de empresa, mientras que ella está contratada como fija discontinua. Por ello, solicita se les tenga por trabajadoras fijas a tiempo completo durante todo el año a efectos exclusivamente retributivos y de cotización a la Seguridad Social, manteniendo su misma jornada y horario en que vienen prestando servicios, las diferencias retributivas correspondientes, así como una indemnización de daños y perjuicios. La empresa, por su parte, justifica dicha diferencia en que no procede la aplicación a la demandante del Pacto suscrito el 12/12/1996 que pone fin al Conflicto Colectivo entre la empresa SELMAR, S.A. y las trabajadoras subrogadas por esta empresa.
La sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda ha sido revocada por la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de julio de 2014 (R. 2192/2014), que desestima íntegramente la demanda. La Sala de suplicación, siguiendo el criterio sentando en sentencia previa, parte de que mientras la actora fue contratada inicialmente bajo la modalidad de fija discontinua, las otras 3 trabajadoras con las que se comparan fueron contratadas con la modalidad de fijas de empresa desde el año 2000 y 2001 y tal situación se ha ido transmitiendo a las diferentes empresas que se han ido sucediendo por subrogación en la prestación de los servicios.
Valora especialmente que la relación laboral adecuada es la de fijos discontinuos y que en la actualidad en casi todas las guarderías tienen al personal con contrato de fijo discontinuo o a tiempo parcial por tiempo indefinido. Concluye que no hay igualdad de circunstancias pues hay una diferencia " derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas, que no aquélla para la que comenzaron a prestar sus servicios las actoras y cuyo mantenimiento respecto de las testigos y otras dos trabajadoras que se dice son igualmente fijas de empresa no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes ", lo que implica una justificación objetiva y razonable de la diferente situación.
Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que al ser fija discontinua es objeto de una desigualdad retributiva y de condiciones contractuales.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 17 de diciembre de 2008 (R. 6629/08 ). En el caso resuelto por dicha sentencia, se trataba de tres trabajadoras de la empresa SELMAR, SA, que sucedió a la anterior contratista - CLANSER SA - en los servicios de limpieza y cocina del centro Llar d'infants Joseph Pallach, y que venían prestando servicios mediante contrato fijo discontinuo, coincidente en su duración con la del curso escolar, pasando a la situación de desempleo en los periodos de inactividad. Dicha modalidad contractual fue la utilizada desde el principio de la prestación de servicios. Pero el 13-7-2007 la demandada les comunicó que pasarían a trabajar a tiempo parcial, -alegando que no procede la aplicación del contrato de fijo discontinuo- y a pesar de que las actoras se negaron, les aplicaron las nuevas condiciones que implicaban una serie de modificaciones, entre ellas la disminución de la retribución. Las demandantes interpusieron demanda por modificación de condiciones sin que conste el resultado. La Sala de suplicación considera que esa medida supone una diferencia de trato injustificada, porque hay otras trabajadoras en la empresa que desempeñan la misma actividad que las actoras en régimen de jornada completa, aunque dicha diferencia derive de un pacto firmado el 12-12-1996 por la propia demandada -que ya entonces era concesionaria del mismo servicio- con el Comité de empresa, que establece distintas condiciones en función de la fecha de ingreso en la empresa, ya que dicho dato no constituye por si sólo una razón objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad, confirmando por ello la tutela otorgada en la instancia.
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción en ambos casos nos encontramos con trabajadoras que prestan servicios en las sucesivas contratas adjudicatarias de los servicios de cocina y limpieza de guarderías públicas de Cataluña y que denuncian la vulneración del art 14 CE . En la sentencia de contraste se trata de trabajadoras fijas discontinuas, contratadas con esta modalidad desde el inicio de la relación, prestando servicios exclusivamente durante el curso escolar, del 1/9 a 15/7, a razón de 25 horas semanales los primeros 15 días y de 40 horas semanales el resto y cobraban 10, 5 mensualidades a tiempo completo, a pesar de dicha jornada, y se les cambió a jornada parcial, con la consiguiente merma de la retribución, que se ajusta al 86,23 % de la jornada que efectivamente realizan. Esto es, venían prestando servicios mediante contrato fijo discontinuo, coincidente en su duración con la del curso escolar, pasando a la situación de desempleo en los periodos de inactividad. Pero el 13-7-2007 la demandada les comunicó que pasarían a trabajar a tiempo parcial, y a pesar de que las actoras se negaron, les aplicaron las nuevas condiciones que implicaban una disminución de la retribución. En este caso, la comparación se efectúa con otras dos compañeras, con 24 y 25 años de antigüedad, que en la empresa desempeñan la misma jornada anual con idéntica distribución horaria pero perciben su retribución en régimen de jornada completa, y que se justifica en el pacto firmado en el año 1996 por la demandada SELMAR que ya entonces era la concesionaria del servicio en la guardería. Esto es, se produce un cambio en la modalidad contractual de las demandantes, pero no del resto de las trabajadoras, y se constata un trato desigual respecto a trabajadoras que desempeñan la misma actividad con idéntica jornada anual aplicándoles a unas el régimen de jornada completa - las de mayor antigüedad en la empresa, y a otras - las mas recientes - un régimen de contratación a tiempo parcial. Por otra parte, la sentencia referencial considera que no se ha acreditado por la empresa que el beneficio de retribución como jornada completa se trate de un beneficio ad personam; además estima que no es suficiente para justificar la diferencia el alegar razones históricas del pacto suscrito en el año 1996 pues las demandantes no se encontraban en aquella fecha prestando servicios, concluyendo que no se acredita la razón del trato desigual. Sin embargo, en la sentencia recurrida, el sustento y la razón de la reclamación es otra. En este caso, la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Molt Net en virtud de contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo completo. Por otra parte, se argumenta que el pacto de 12/12/1996 suscrito por la empresa Selmar, S.A., la Generalitat de Cataluña y el Comité de Empresa, lo fue respecto de la totalidad de la plantilla que, provenientes de la empresa Colma, S.A. se integraron en Selmar, S.A. por subrogación; pacto en el que se contempló como "condición ad personam " unas especiales circunstancias y no como consecuencia de un conflicto colectivo, del que se desistió y dejó sin efecto, por lo que se trata de un pacto entre las partes a quienes afecta exclusivamente. Por tanto, el citado Acuerdo no tiene la eficacia erga omnes propia del convenio colectivo, y solo es aplicable a las personas incluidas en el momento de suscribirlo y no al posterior personal de las empresas que los signaron o sucedieron. En definitiva, en este supuesto, y a diferencia de la contraste, desde el año 2010 se prestan servicios en la modalidad discutida que no ha sido objeto de impugnación. Se estima que existe una justificación razonable para la existencia de las diferentes contrataciones cual es la distinta contratación inicial y que ha obligado a las distintas empresas sucesoras a mantener las condiciones pactadas. La justificación no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes. En definitiva, los supuestos de hecho y el alcance de los debates no son totalmente coincidentes lo que quiebra la identidad sustancial.
Por providencia de 24 de abril de 2015, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente en su escrito de 18 de mayo de 2015, manifiesta que el objeto real de este pleito atiende a la vulneración del principio de igualdad de la actora, comparando su situación con las de sus compañeras de mayor antigüedad, siendo la causa de la desigualdad un pacto colectivo suscrito en 1996.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio González Espada, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 2192/2014 , interpuesto por Dª Gabriela y CLECE S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 923/2011 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SELMAR S.A., MOL NET S.L., AMBILIM PROFESSIONAL SERVICES S.A., CLECE S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
