STS 252/2015, 6 de Mayo de 2015

Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La representación de don Artemio interpuso demanda contra don Diego , Gespove SL, Rehabilitaciones AMR SL, Espacio Valdebevas del Mediterráneo, SL y don Gerardo , cuyo suplico es del tenor literal siguiente: se dicte sentencia por la que estimando la demanda:

   1. - Declare el dominio de don Artemio , respecto de la finca registral n° NUM000 de Barajas, del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, al folio NUM001 del libro NUM002 , tomo NUM003 del archivo, por título de herencia de sus padre doña Tania , fallecida el día 4 de Julio de 1.975 y don Nazario fallecido el día 19 de Febrero de 2001.

   2. - Declare la nulidad del título de propiedad invocado por el demandado don Diego , contrato privado de compraventa suscrito con fecha 18 de junio de 1.992, por don Secundino y doña Aurelia como vendedores, el cual es ineficaz para transmitir el dominio de la finca registral NUM000 de Barajas del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, sirviéndose declarar la nulidad radical del expediente de dominio de reanudación del tracto instado por el mismo ante el Juzgado de Primera Instancia n° 31 de Madrid, autos n° 307/2001, y del Auto dictado con fecha 1 de Marzo de 2004 estimando dicho expediente de dominio de reanudación del tracto, y anulando la inscripción registral practicada en base al mismo, inscripción 3ª de la finca registral NUM000 .

   3. - Y como consecuencia de la anterior declaración, se declare también la nulidad de todas las transmisiones posteriores practicadas a su amparo, con cancelación de de las inscripciones 4 a 8 ambas inclusive, de la finca registral n° NUM000 de Barajas del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, que son las siguientes:

      a).- Aportación en aumento de capital por don Diego , verificada a la sociedad GESPOVE, S. L. (de la que es socio y Administrador el aportante) mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don. José Mª Cabrera Hernández, el día 23 de Mayo de 2001, con el n° 2132/2001 de su protocolo, rectificada por otra otorgada ante el Notario de Madrid, D. Enrique Martín Iglesias el día 19 de Mayo de 2004, con el n° 876/2004, que causó la inscripción 4 de la finca.

      b).- Compraventa de una mitad indivisa (50 de la finca por parte de GESPOVE, S.L. a favor del demandado don Gerardo , mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Luis Rueda Esteban, el día 17 de diciembre de 2003, con el n° 4966/2003 de su protocolo, que causó la inscripción de la finca.

      c).- Aportación en aumentó de capital, de una mitad indivisa (50 %) de la finca por don Gerardo , a la sociedad demandada REHABILITACIONES AMR, S. L. (de la que es socio y Administrador solidario el aportante), mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Luis Rueda Esteban, el día 21 de enero de 2004, con el n° 144/2004 de su protocolo, que causó la inscripción 6 de la finca.

      d).- Compraventa de una mitad indivisa (50% de la finca, por la sociedad GESPOVE, S.L. a la sociedad demandada ESPACIO VALDEBEBAS DEL MEDITERRANEO, S. L., mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, D. Martín María Recarte Casanova, el día 28 de diciembre de 2004, con el n° 4199/2004, que causó la inscripción 7 de la finca.

      e).- Compraventa de una mitad indivsa (50%) de la finca, por la sociedad REHABILITACIONES AMR, S. L. a la sociedad demandada ESPACIO VALDEBEBA DEL MEDITERR S. L. mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Martín Recarte Casanova, el día 31 de enero de 2005, con el n° 355/2005, que causó la inscripción 8 de la finca.

   4. Acuerde librar mandamiento al Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, para la cancelación de las referidas inscripciones registrales 3 y 8 ambas inclusive, de la finca registral NUM000 de Barajas, al folio NUM001 , del libro NUM002 , tomo NUM003 del archivo, ordenado la inscripción de la finca a favor de don Artemio como legítimo propietarios de la misma por título de herencia de sus padres, don Nazario y doña Tania propietarios y titulares registrales de la finca de conformidad con la inscripción 2ª de la finca; inscripción que se verificará manteniendo las inscripciones 9ª y l0ª de la finca, y portanto inscribiendo a nombre de don Artemio el pleno dominio de una participación indivisa del 6l,7673 % de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid.

   5. Se condene a ESPACIO VALDEBEBAS DEL MEDITERRANEO S.L., a abonarle un importe del precio que haya recibido de Metrovacesa S.A. por la compra de la participación indivisa del 38,2327 de la finca que supone toda la edificabilidad neta de uso terciario de oficinas que corresponde a la finca, con los intereses correspondientes.

   6. - Y subsidiariamente por si estiman tan sólo los pedimentos 3° y 4° y se mantuviese la vigencia de los asientos registrales 7° y 8° de la finca a favor de la sociedad Espacio Valdebebas del Mediterraneo S. L., se declare que tiene derecho a percibir de ésta , en sustitución de las demandas Gespove S. L. y Rehabilitaciones AMR S. L. el mayor precio que pudiera resultar de la aplicación de los pactos contenidos en las escrituras de compra-venta que han causado las inscripciones 7° y 8° de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, a razón de 26.41 euros por cada metro cuadrado de terreno que reconociera de más a la finca con relación a su superficie registral de 5.885 metros cuadrados por la mitad indivisa que compró a la sociedad Gespove y a razón de 258,43 euros por cada metro cuadrado de terreno que se reconociera demás al a finca con relación a su superficie registral de 5.885 metros cuadrados por la mitad indivisa de la finca que compró a la sociedad Rehabilitaciones AMR S. L. para evitar que se produjera un enriquecimiento injusto a favor de dichas demandadas.

   7. - Se impongan las costas a los demandados.

2. El Juzgado dictó sentencia estimando la demanda por la que declaraba "la nulidad de la transmisión que alega Don Diego , por contrato privado de compra-venta de fecha 18 de junio de 1992, suscrito por Don Secundino y Doña Aurelia , de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, así como la nulidad del expediente de dominio de reanudación del tracto, instado ante el Juzgado de Primera Instancia n° 31 de Madrid, autos n° 307/2001, así como el auto de fecha 1 de marzo del 2004 estimando el expediente de dominio, anulando en consecuencia la inscripción registral 3°, declarando igualmente la nulidad de las trasmisiones posteriores, aportación de Don Diego a la sociedad Gespove y en consecuencia la inscripción 4° de la finca, la venta de Gespove a Don Gerardo y por tanto la inscripción 5° de la finca, la aportación de una mitad indivisa de la finca por Don Gerardo a la sociedad Rehabilitaciónes AMR S. L. y en consecuencia la inscripción 6° de la finca, acordando al efecto librar mandamiento al Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid para la cancelación de dichas inscripciones que figuran al folio NUM001 del libro NUM002 , tomo NUM003 , manteniendo las inscripciones registrales 7º y 8° a favor de la sociedad Espacio Valdebebas del Mediterraneo S. L. declarando el derecho del demandante a percibir de ésta, en sustitución de las demandadas Gespove S. L. y Rehabilitaciones AMR de S.L. el mayor precio que pudiera resultar de la aplicación de los pactos contenidos en las escrituras de compra-venta que han causado las inscripciones 7° y 8° de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad 11 de Madrid, a razón de 246,41 Euros por cada metro cuadrado de terreno que se reconociera de más a la finca, con relación a su superficie registral de 5.885 m por la mitad indivisa que compró a la sociedad Gespove 5. L. y a razón de 258,43 euros por cada metro cuadrado de terreno que se reconociera de más a la finca, con relación a su superficie registral de 5885 m por la mitad indivisa de la finca que compró a la sociedad Rehabilitaciones AMR S.L. Por lo que procede estimar la demanda en estos términos. Las costas deberán ser abonadas por los demandados".

3. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación las representaciones de don Artemio , don Diego y la mercantil GESPOVE SL, Rehabilitaciones AMR, SL y Espacio Valdebebas del Mediterráneo, SL correspondiendo su conocimiento a la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia el 22 noviembre 2013 por la que estimaba los recursos de apelación interpuestos por don Diego , Gespove, SL, Rehabilitaciones AMR, S.L. y Espacio Valdebebas del Mediterráneo S.L., revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda presentada por don Artemio contra los demandados.

4. La motivación de meritada sentencia de interés para el presente recurso es la que sigue:

   (i) Para la mejor claridad expositiva del conflicto las vicisitudes traslativas en el Registro de la Propiedad de la finca litigiosa han sido las siguientes: - Inscripción 1ª de 10 de marzo de 1962: inmatriculación de la finca a favor de doña Luz por título público de adquisición ( art. 205 LH ) conforme al que fue adquirida por herencia de don Nicolas .

   - Inscripción 2ª de 5 de marzo de 1964: compraventa a favor del matrimonio formado por don Nazario y doña Tania por escritura otorgada el 6 de diciembre de 1963.

   - Anotación letra A de 29 de mayo de 1969: anotación de suspensión de pagos acordada por providencia de 18 de abril de

   1969 por el Juzgado de P Instancia n° 15 de Madrid sobre dicha finca y otras fincas pertenecientes al suspenso, don Nazario .

   - Inscripción 3ª de 27 de abril de 2004: inscripción del pleno dominio con carácter privativo a favor de don Diego en virtud de auto de aprobación de expediente de dominio para reanudación del tracto sucesivo de fecha 1 de marzo de 2004 dictado por el Juzgado de ia Instancia n° 31 de Madrid en los autos registrado con el n°307/2001.

   - Inscripción 4ª de 3 de junio de 2004: aportación por don Diego del 50% del dominio de la finca a la sociedad Gespove, S.L. en pago de participaciones sociales por escritura de 19 de mayo de 2004.

   - Inscripción 5ª de 7 de junio de 2004: Gespove, S.L. por medio de su representante, don Diego , vende su mitad indivisa en la fmca y en otra finca a don Gerardo por escritura de 17 de diciembre de 2003.

   - Inscripción 6ª de 7 de junio de 2004: aportación por don Gerardo de su participación del 50% del dominio a la sociedad Rehabilitaciones AMR, S.L. en pago de participaciones sociales por escritura de 21 de enero de 2004.

   - Inscripción 7ª de 16 de marzo de 2005: Gespove, S.L., dueña de la mitad indivisa según inscripción 4 por medio de su representante, don Diego , vende su mitad indivisa sobre la fmca a Espacio Valdebebas del Mediterráneo, S.L. conforme a escritura de 28 de diciembre de 2004.

   - Inscripción 8ª de 16 de marzo de 2005: la sociedad Rehabilitaciones MvER, S.L., propietaria de la mitad indivisa según inscripçión 6 vende dicha participación a Espacio Valdebebas del Mediterráneo, S.L. según escritura de 31 de enero de 2005.

   - Inscripción 10º (no consta fecha en la nota simple): Espacio Valdebebas del Mediterráneo, S.L. transmite a Bami Newco, S.A. por escritura de 3 de diciembre de 2007 el 3 8,2327% de la finca, equivalente a toda la edificabilidad neta de uso terciario de oficinas.

   -Inscripción de hipoteca (no consta fecha ni número de inscripción en la nota simple): constitución de hipoteca sindicada a 12 años de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 767/2011 5 de 17 desde la primera disposición del crédito sobre el 3 8,2327% de la finca propiedad de Bami Newco, S.A. a favor de las entidades Eurorypo AG (65,30%), Banco Popular, SA. (14,60%) y Natixis, S.A. (20,10%).

   Destacar también que la finca está incluida Proyecto de Reparcelación del Sector US. 4.01 «Ciudad Aeroportuaria-Parque de Valdebebas».

   (ii) Es prioritario decidir si está o no suficientemente justificado el dominio del Sr. Artemio sobre la finca registral nº NUM000 .

   (iii) En el caso enjuiciado la carga de la prueba cobra especial relevancia porque estamos ante una acción contradictoria con derechos inscritos en el Registro de la Propiedad cuyos titulares no sólo deben ser oídos sino que también son merecedores de la presunción "iuris tantum" de pertenencia de los derechos inscritos en los términos que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

   (iv) En el procedimiento de quiebra necesaria 157/1969, seguido contra el padre del actor don Nazario ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, se dictó auto de fecha 7 febrero 1978 por el que se aprobó el remate de las fincas registrales NUM000 y NUM004 .

   (v) La finca registral número NUM000 fue rematada a favor de don Eloy por el precio de 3.201,000 pesetas, cantidad que fue debidamente consignada por el rematante.

   (vi) Dicho auto fue debidamente notificado al Procurador del padre del actor al día siguiente, sin que se expresase desacuerdo con la adjudicación o con cualquier otra actuación habida en el procedimiento de quiebra.

   (vii) El señor Artemio no puede ignorar que la finca fue rematada a favor de don Eloy , pues aquél aportó la certificación registral en la que el registrador hace constar por nota final la presentación en el registro el 30 mayo 2006 de testimonio del auto de adjudicación de ambas fincas, expedido por el Juzgado.

   (ix) Si se trata de ventas judiciales o forzosas la jurisprudencia destaca que en el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura (que confiere la posesión civilísima) sólo sería la operación de consumación del acto procesal enajenatorio, de lo que concluyó el tribunal que una vez rematada la finca litigiosa los padres del actor dejaron de ser propietarios y, por ende, éste no pudo adquirir el dominio de la finca al no estar comprendida en el haber hereditario de aquéllos.

   (x) No debe confundirse la finalización del procedimiento de quiebra, acordada por auto de 26 febrero de 1996, con la nulidad de todo o parte de lo actuado en él, pues el rematante abonó el precio del remate el 9 de diciembre 1977, no siendo coherente que el actor aspire a que el penúltimo adquirente de las fincas le restituya las cantidades percibidas o pendientes de percibir y en cambio olvide asumir la restitución del valor actualizado como efecto natural de la anulación de la venta.

   (xi) La legislación vigente en el procedimiento de quiebra remitía a «la vía de apremio del juicio ejecutivo » ( artículo 1. 236 LEC 1881 ) y concedía al marido el dominio "in actu" de los bienes gananciales y la facultad de gravarlos como gestor de la economía familiar, bienes que no tenían la consideración de comunes durante el matrimonio, de modo que la esposa sólo adquiría su participación extinguida la sociedad.

   (xii) Corolario de todo ello es que el rematante don Eloy adquirió válidamente el dominio de la finca en un procedimiento de apremio de quien estaba facultado para transmitirlo, sin que la adquisición pueda depender de su inscripción en el Registro de la Propiedad, por ser voluntaria, o de la solicitud de la posesión del inmueble, pues, con no estar obligado, no es infrecuente que se omita tal petición cuando se trata de parcelas rústicas sin vallar en las que no existe conflicto posesorio posible, o que lo solicitase en otro juicio si hubiera caducado la instancia, conforme a los artículos 411 de la Ley procesal de entonces.

   (xiii) No es posible que el señor Artemio pueda haber adquirido la finca por prescripción al no poder alegar ignorancia del procedimiento de quiebra y de sus consecuencias cuando incluso desde el año 1969 consta en el Registro de la Propiedad una anotación de suspensión de pagos.

   (xiv) La presunción posesoria beneficia al titular registrar y no a quien no lo es y no puede inferirse por hechos ajenos al uso y disfrute.

   (xv) No cabe prescripción adquisitiva del dominio de la finca ordinaria o extraordinaria, a las que se refieren los artículos 1.957 y 1.959 del Código Civil , al no poseer título inscrito, no justifican que haya poseído materialmente la finca, no ser poseedor, en su caso de buena fe ni tampoco a título de dueño, consciente de que sus padres perdieron la propiedad de la finca.

   (xvi) En atención a la prueba obrante en autos se entiende que concurren todos los presupuestos para que opere eficazmente el principio de fe pública registral a favor de la subadquirente Espacio Valdebebas del Mediterráneo, SL, y entre ellos la buena fe.

5. Contra la anterior sentencia interpuso la representación del actor don Artemio recurso de casación al amparo del artículo 477.2º -apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser la cuantía litigiosa del proceso la de 1.489. 214,81 euros.

6. La parte recurrente articula el recurso de casación en ocho motivos:

   (i) En el motivo primero, se alega la infracción de los artículos 1417 y 52 del CC vigente en 1975, actuales 1392.1º en relación con el artículo 85 del vigente CC , puesto que se produjo la disolución de la sociedad de gananciales y el inicio de la fase de liquidación, por fallecimiento de D.ª Tania , madre del recurrente, en fecha 4 de julio de 1975, sin que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta tal extremo, ya que no ha analizado el título de dominio alegado por el demandante-apelante de herencia de sus padres.

   (ii) En el motivo segundo, partiendo de lo expuesto en el motivo anterior, se alega la infracción de los artículos 1231.1 y 3 del CC , al considerar válida y eficaz la subasta, en relación con la infracción de lo dispuesto en los artículos 1417 y 52 del CC vigente en 1975, cuyo texto está actualmente recogido en el artículo 1392.1º en relación con el artículo 85 del vigente CC y 1259 del CC . En este motivo se sostiene que la disolución del matrimonio por fallecimiento de la esposa (el 4 de julio de 1975) y la consiguiente disolución de la sociedad de gananciales, convierte en nulo de pleno derecho cualquier acto de disposición sobre los bienes gananciales, que se lleve a cabo sin la previa liquidación de dicha sociedad de gananciales, refiriéndose en concreto a la subasta celebrada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid con fecha 29 de noviembre de 1977, al estar ya disuelta la sociedad de gananciales y al auto de adjudicación dictado con fecha 7 de febrero de 1978. Añade que la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento de la esposa, debió producir respecto de la quiebra, el efecto de que cesaba la posibilidad del marido de vincular bienes de la sociedad de gananciales y de representar a su esposa y, por extensión que cesaba la posibilidad de ejecutar bienes propiedad de la esposa, siendo preciso liquidar la sociedad legal de gananciales y traer al proceso a los legítimos herederos de la fallecida, sin que en ningún momento le fuese practicada notificación alguna al recurrente como legítimo heredero de su madre en el procedimiento de quiebra.

   (iii) En el motivo tercero, se denuncia la infracción de los artículos 657 , 659 , 661 y 989 del CC y 33 CE ya que de la documental acompañada resulta que el recurrente, como único hijo del matrimonio heredó todos los bienes de su madre D.ª Tania , en la fecha de su fallecimiento, 4 de julio de 1975 al extinguirse la sociedad legal de gananciales por el fallecimiento de ésta y de su padre, en la fecha de su fallecimiento, 19 de febrero de 2001, entre cuyos bienes se encontraba la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 11 de Madrid, la cual ha permanecido inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de sus padres sin limitación alguna y en concepto de libre de cargas. Añade que es irrelevante cuando hiciera el recurrente la escritura de adjudicación de los bienes que integran la herencia de su madre o si hizo una adición ya que los efectos se retrotraen por disposición legal a la fecha del fallecimiento, sin que pueda afectar a sus derechos la subasta judicial practicada tres años después sin su intervención.

   (iv) En el motivo cuarto, se alega la infracción de los artículos 34 y 35 de LH , 24 CE y 1940 a 1960 del CC por no apreciar la sentencia recurrida que se ha producido la prescripción adquisitiva a favor de D. Artemio , pese a que la finca registral nº NUM000 permaneció inscrita a nombre de los padres del demandante en virtud de la inscripción registral 2º de fecha 5 de marzo de 1964, hasta el 27 de abril de 2004 en que se inscribe el expediente de dominio cuya anulación es objeto del presente procedimiento, sin que existiera anotación marginal alguna del procedimiento de quiebra, figurando tan solo anotada la solicitud de suspensión de pagos en el año 1969, que fue cancelada por caducidad en 1985. Precisa que este hecho, falta de anotación de la existencia de la quiebra, por aplicación del principio de fe pública registral habilita al recurrente como legítimo heredero y propietario, viéndose favorecido su derecho por la tutela registral del asiento de inscripción registral de dominio de sus padres que causó la 2ª inscripción de la finca, concurriendo todos los plazos para que opere la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria.

   (v) En el motivo quinto, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 609 , 1280 y 1964 del CC , 1240 , 1514 , y 1515 de la LEC de 1881 , ya que además de ser nula de pleno derecho la subasta celebrada en el procedimiento de quiebra, la misma no operó la transmisión de la propiedad de la finca registral nº NUM000 , puesto que tras dictarse el auto que aprobaba el remate no se expidió el testimonio a favor de D. Eloy , no se liquidó en Hacienda y no se otorgó por la Sindicatura de la Quiebra la correspondiente y preceptiva escritura pública de compraventa exigida por la normativa procesal vigente en el momento de la celebración de la subasta, por lo que el adjudicatario no adquirió el dominio de las fincas, como así lo puso de manifiesto el Registrador de la Propiedad en su escrito de calificación al denegar la inscripción de Rehabilitaciones Amr, S.L., por ser el título traslativo de dominio la escritura pública. Alega que la sentencia recurrida toma en cuenta la actual legislación que ha eliminado la exigencia del otorgamiento de escritura pública y que atribuye al auto de aprobación del remate el efecto traslativo del dominio y el carácter de título suficiente para el acceso al Registro de al Propiedad de la transmisión operada, pero que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, pues debe aplicarse la legislación vigente en el momento de dictarse el auto de 7 de febrero de 1978 , debiéndose cumplimentar los requisitos exigidos en los arts. 1240 , 1514 y 1515 de la LEC 1881 .

   (vi)En el motivo sexto se reproducen las peticiones objeto de demanda cuya íntegra estimación solicita de nuevo.

   (vii) Iura Novit curia.

   (viii) Costas.

Decisión sobre la admisibilidad del recurso de casación.

El recurso de casación aquí examinado se articula en motivos, en realidad cinco, ya que el sexto contiene una remisión a las peticiones objeto de demanda interesando su íntegra estimación, el séptimo no es más que una reproducción de lo ya alegado con anterioridad y el octavo se refiere solo a las costas.

En el escrito de oposición presentado por la entidad mercantil ESPACIO VALDEBEBAS DEL MEDITERRANEO, S.L. se alega como causa de inadmisibilidad del recurso que la interposición del recurso de casación es defectuosa ( art. 483.2.2° en relación con el art. 481.1 y 477.1 de la LEC ) por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos para los distintos casos: por ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada, por acumulación de infracciones, cita de preceptos genéricos y heterogéneos en un mismo motivo, por convertir el recurso en una tercera instancia y por plantear cuestiones procesales propias del recurso extraordinario por infracción procesal.

Pues bien, ninguna de estas causas de inadmisión, ciertamente previstas en el art. 483.2.2° de la LEC , es sin embargo aplicable al recurso de casación examinado. Sin negar que en todos los motivos se cita más de una infracción legal, siendo estas en algunos casos de diferentes textos legislativos, mezclando preceptos derogados con otros vigentes, estas no carecen de conexión ni puede decirse que sean genéricos o completamente ajenos a las cuestiones resueltas por la Audiencia, por lo que no cabe concluir que la formulación de los motivos adolezca de total indefinición o de falta de concreción expositiva para permitir la individualización de los problemas jurídicos planteados, siendo la fundamentación suficiente. Tampoco cabe entender que lo pretendido por la parte sea convertir este recurso en una tercera instancia, excediendo de su ámbito al reproducir la controversia desde su particular planteamiento y plantear cuestiones procesales propias del recurso extraordinario por infracción procesal, pues solo puede ser aplicable esta causa al motivo sexto que, como se ha dicho más arriba, no es más que una reproducción de las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, sometiendo a este Tribunal desde su particular óptica la decisión del conflicto con plenitud de cognición.

Recurso de Casación.

Los dos primeros motivos, cuyo enunciado y planteamiento hemos ya recogido, merecen una decisión conjunta por la íntima interrelación que presentan.

1. En relación con la vinculación de los bienes ganaciales, el artículo 1365 Cc dispone que los mismos responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 2º) en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, y si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. La STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1991 afirma que " Este Tribunal ha declarado, por Sentencia de 5 de junio de 1990 , en relación con la modificación del régimen económico matrimonial, que los bienes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido de las deudas por éste contraídas ( Sentencias de 29 de diciembre de 1987 y otras), señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales, que no desaparece en estos casos por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo que determina, como declaró la Sentencia de 13 de junio de 1986 , que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes consorciales".

   Por tanto, una vez contraída la deuda por la sociedad de gananciales, los bienes integrantes de ella quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal, independientemente de que se haya llevado a cabo la adjudicación individualizada a favor de la esposa o, en su caso, de sus herederos si la disolución obedeciese a su fallecimiento.

   Como precisó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 "el artículo 1.317 del Código Civil contiene como declaración general sobre la modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio, y no perjudica en ningún caso los derechos subsistentes que los terceros hubieran adquirido. Se trata en todo caso de evitar situaciones de fraude, sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30-I-1986, 19-9-1987, 20-3-1988, 18-7-1991 y 13-10-1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges".

   Tal doctrina resulta aplicable al supuesto que conocemos.

2. El artículo 6 del Código de Comercio establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pero para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Se trata no de un consentimiento para que el cónyuge comerciante ejerza el comercio, que no le precisa de su cónyuge no comerciante, sino para que los bienes comunes distintos de los adquiridos a resultas del ejercicio del comercio queden obligados de las resultas de tal ejercicio; siendo cuestión distinta que los artículos 7 y 8 del Código de Comercio presuman dicho consentimiento, insistimos que para que los demás bienes gananciales queden obligados a las resultas del ejercicio del comercio, cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge no comerciante o cuando al contraer matrimonio se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

   La STS 204/2001 de 7 marzo recoge que: " Resulta irrelevante a estos efectos la falta de conocimiento ‹ a fondo› de la marcha del negocio...No puede decirse que el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de...viole el artículo 1367 del Código Civil , porque como ha señalado al respecto la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 7978), es innecesario demandar a la esposa por deudas contraídas por el marido en el ejercicio del comercio, sin oposición de la misma, teniendo para ambos cónyuges dicho negocio naturaleza ganancial - Sentencia de 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8116)-. Igualmente ha recogido la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1993 (RJ 1993, 5403), que el artículo 6 del Código de Comercio , reformado por la Ley de 2 de mayo de 1975 (RCL 1975, 913 y APNDL 2430 sujeta los bienes gananciales a la responsabilidad del ejercicio comercial por uno de los cónyuges, siempre que concurra el consentimiento del otro que no precisa ser expreso, bastando el tácito cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo (artículo 7)..."

   Así sucede en el caso de autos si se atiende a la cualidad de comerciantes del marido (procedimiento de quiebra), su inicio en vida de la esposa y la subasta de un bien de naturaleza ganancial.

3. Como recoge en extensión la STS de 5 octubre 2007, Rc. 3864/2000 : "El art. 1.365. 2º CC -que actúa hacia el exterior (S. 27 de marzo de 1.999)- establece que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, y seguidamente remite al Código de Comercio si el marido o la mujer (uno de los cónyuges, desde Ley 13/2.005, de 1 de julio) "fueren comerciantes". En este Código se exige que para que los bienes comunes queden obligados el consentimiento de ambos cónyuges, pero se presume el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo, o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro ( arts. 6º, inciso final, 7º y 8º del Código de Comercio , redactados por Ley 14/1.975, de 2 de mayo). La doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que, conforme a la normativa mercantil, los bienes gananciales quedan sujetos a la actividad de comercio conocida y consentida que lleva a cabo uno de los cónyuges ( SS., entre otras, 30 de diciembre de 1.999 , 7 de marzo de 2.001 , 21 de julio de 2.003 , 16 de febrero de 2.006 )".

4. Definitiva para los motivos del recurso enjuiciados es la doctrina que señala la sentencia de esta Sala de 6 junio de 2008, Rc. 795/2001 , en los siguientes términos: " D. Alvaro es un comerciante que ejerce el comercio con reiterado consentimiento tácito de su esposa Dña. Enriqueta , luego de las obligaciones por él contraídas responden también los bienes gananciales, no sólo los suyos ( art. 6º Código de comercio ). Desde el punto de vista civil, las deudas serían gananciales de las que responderían solidariamente los bienes comunes ( art. 1.362.4 ª y 1.369 Cód. civ .).

   Por lo tanto, los bienes gananciales son parte de la masa activa de la quiebra, que se sustrae necesariamente a los poderes del esposo quebrado y de su esposa, que pasan a los síndicos, pues de otro modo, es decir, si la esposa, por no ser quebrada, pudiera disponer o administrar bienes gananciales, se haría ilusoria la afectación de esos bienes a las deudas del esposo quebrado.".

5. En atención a todo lo expuesto el bien fue correctamente subastado a instancia del Síndico de la quiebra, aunque la esposa del quebrado, y madre del actor, hubiese fallecido ya a la fecha de celebración de la subasta, pues disuelta la sociedad de gananciales el bien en cuestión seguía afecto a las deudas del marido, sin que, por otra parte, conste que el actor, que tan tardíamente instó la declaración de herederos abintestato, ni su padre, llevasen a cabo la liquidación de la sociedad disuelta para así poder valorar los términos y consecuencias de ella.

6. Por todo ello ambos motivos se desestiman.

Metodológicamente, y siendo presupuesto previo decidir sobre la acción declarativa de dominio, se habrá de dar respuesta al motivo quinto del recurso de casación en los términos ya recogidos sobre su enunciación y planteamiento.

1. Aunque para supuestos de tercería de dominio, pero que es de perfecta aplicación al problema que aquí se suscita, mantiene la sentencia de 10 junio de 1994 que la jurisprudencia ha mantenido la necesidad de que la transmisión de la cosa embargada se haya consumado en favor del ejecutante, estando sujeta tal consumación, tratándose de bienes inmuebles, a lo dispuesto en el artículo 609 CC , de forma que la simple perfección del contrato no opera en sentido imperativo, si bien la más reciente jurisprudencia ha mantenido que con la aprobación judicial del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada se opera la consumación del contrato, pues a la referida adjudicación puede atribuírsele el carácter de tradición simbólica, al no ser númerus clausus la enumeración de las formas espiritualizadas de tradición que hacen los artículos 1462 a 1464 c c . con lo que, consumada ya la venta por la concurrencia del título - aprobación del remate- y modo adjudicación de la finca al rematarte-, el posterior otorgamiento de la escritura pública aunque pueda ser imprescindible para otros efectos, no será necesaria para que concurra el requisito de la tradición instrumental del artículo 1462.2 c.c ., a los efectos de la protección del tercrista dentro del proceso de ejecución ( S.S. T.S. 1-7-91 y 11-7-92 ). Sin embargo, la sentencia que viene a dar luz, a pesar de estar referida al día "a quem" para poder interponer tercería de dominio, en interpretación del art. 1533 de la L.E.c ., es la de 1 de Septiembre de 1997 que afirma lo que sigue: La voluntad que manifiesta la Ley de Enjuiciamiento civil en el art. 1533 , según reitera la más autorizada doctrina científica - y así resulta de su tenor literal-, es la de fijar el dies ad quem eligiendo como punto final el acto de consumación (cuando la cosa pasa a poder del rematante), en vez del acto de perfeccionamiento" (coincidencia de voluntades). Con independencia de la impropiedad que suponga el empleo del término "venta" para identificar la enajenación forzosa que se lleva a cabo mediante la subasta judicial, es lo cierto que, en todo caso, el precepto que se examina exige que la repetida enajenación forzosa no sólo se haya perfeccionado, sino también que se haya consumado. Y es lógico que así sea, puesto que en nuestro sistema jurídico el contrato de compraventa no transmite la propiedad si no va seguido de la tradición. Con razón establece la STS 1 de diciembre de 1986 que la venta es por definición un acto de enajenación, puesto que su finalidad es la traslativa del dominio que se consuma mediante la entrega de la cosa. En el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura (que confiere la posesión civilísima) seria la operación de consumación del acto procesal enajenatorio. El criterio expuesto obedece a una larga tradición legal que recoge (con antigüedad de unos doscientos años) Jordana de Asso citando preceptos de la Nueva Recopilación y párrafos de la Curia Philipica, en los siguientes términos: " en cualquier tiempo de la causa ejecutiva, aun después de la sentencia de remate, con tal que no se haya hecho pago ni dado posesión de bienes, se ha de admitir la oposición de tercer opositor, que viene pretendiendo el dominio de los bienes ejecutados" (instituciones de Derecho civil de Castilla, primer tomo, año 1786, pág. 331). La sentencia de esta Sala - de 5 de enero de 1899 ya expresa con suma claridad ' el art. 1533 LEC , después de ordenar que las tercerías pueden deducirse en cualquier estado del juicio ejecutivo, establece la limitación de que la de dominio no es admisible después de otorgada la escritura o consumada la venta de los bienes a que se refiere o de su adjudicación en pago y entrega al ejecutante; de manera que antes de la entrega de la cosa al comprador o al ejecutante, o antes del otorgamiento de la escritura, que según el art. 1462 cc equivale a la entrega de la cosa, puede deducirse y debe tramitarse la demanda de tercería de dominio, aunque se hubiese aprobado el remate en caso de subasta; por ser esa formalidad acto de perfeccionamiento y no de consumación del contrato de compraventa, y no obstante el principio de la irrevocabilidad de la venta una vez celebrado el remate que sanciona el art. 1498 de la propia ley procesal , por referirse evidentemente a los contratantes, con exclusión por lo tanto de los terceros". Esta doctrina se ha mantenido continuadamente ( SSTS 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991 ). Después de la L. 10/1992, la modificación introducida que elimina la "escritura" y revaloriza el auto de aprobación del remate, al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa en "titulo bastante" para la inscripción registral, no significa que se trastoquen los conceptos legales a que responde el sistema, pues sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de dominio. Así pues, promulgada la L.10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al art. 1514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos ( art. 1515). La doctrina científica, al comentar el nuevo art. 1514 LEC y sus diferencias con el art. 131.17 LH , mantenía que "salvando las distancias que impone el ámbito procesal en que se desarrolla la subasta juicial, hay que entender que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el art. 1462.2 CC análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Los cambios introducidos por la reforma no han alterado el momento de perfeccionamiento y tradición. La venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es un testimonio expedido por el secretario. Así pues, tanto antes de la reforma como actualmente, la venta se producía con la aprobación del remate, plasmándose en el documento público una compraventa ya perfeccionada con anterioridad".

   Sin embargo, el problema de la litis no se ha de centrar en la "traditio" instrumental, ya que consta en autos que la escritura pública no llegó a otorgarse, sino en si existió tradición "real", consumándose con ella la cuenta y traslación del dominio.

2. A tal fin resulta clarificadora la sentencia de 20 octubre 1990 , pues, aunque tratando la cuestión desde un ángulo inverso, parte de que en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así de los artículos 609 y 1.095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re" , sin que en contra de ello implique nada la "tradictio ficta" o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo.

   Ahora bien, añade, y ello aquí es relevante, que no se puede pretender la prevalencia de la ficción o tradición instrumental sobre la propia realidad, al querer convertir la presunción "iuris tatum" en "iuris et de iure".

3. Esta entrega real es la que se infiere en la presente litis, dando lugar a la consumación de la enajenación forzosa y, por tanto, a la traslación del dominio, tras su perfección por la aprobación del remate.

   La entrega se colige de:(i) la cantidad consignada por el rematante no fue reclamada por éste en el procedimiento de quiebra ni consta en él su devolución; (ii) la sentencia recurrida afirma como "questio facti" que no ha acreditado el actor, y era su carga, la posesión de la finca; (iii) esta no aparece registrada catastralmente a su nombre.

   Todo ello explica que durante muchos años tanto el actor como su padre hayan permanecido silentes e inactivos respecto a la situación jurídica de referida finca, así como que no se incluya en operaciones liquidatórias de testamentaria.

Corolario de lo anterior es que no quepa la prescripción adquisitiva, faltando como presupuesto esencial para su prosperabilidad la posesión del bien, cuya presunción, a parte de ser para el titular registral y el recurrente no es, queda destruida, según lo expuesto, así como la buena fe, pues la publicidad registral se encuentra destinada a los terceros pero no a quien forma parte del núcleo familiar, en íntima relación con el quebrado, siendo notorio en el seno de la familia la ocupación de los bienes por la sindicatura de la quiebra.

La desestimación de tales motivos del recurso acarrea la de los restantes.

Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.