STSJ País Vasco , 13 de Diciembre de 2011
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:6036 |
| Número de Recurso | 2892/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2892/11
N.I.G. 48.04.4-11/002125
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Angeles, Benita, Esther, Fulgencio, Mariola, Sofía, Amparo, Edurne, Laura, Remedios, María Virtudes, Catalina, Gloria, Ofelia, Pedro y Marí Luz contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO - BIZKAIA de fecha veintinueve de Julio de dos mil once, dictada en proceso sobre CANTIDAD, y entablado por María Angeles, Benita, Esther, Fulgencio, Mariola, Sofía, Amparo, Edurne, Laura, Remedios, María Virtudes, Catalina
, Gloria, Ofelia, Pedro y Marí Luz frente a FOGASA, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. y PATRONATO SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE BERMEO .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Los demandantes prestaron servicios con la categoría profesional de gerocultores, con el salario fijado en la demanda, en el centro de trabajo Residencia "Sancti Spiritus" titularidad de BERMEOKO OSASUN eta GIZARTE ONGIZATERAKO UDAL PATRONATUA. El patronato sacó a licitación pública la adjudicación del servicio en diferentes años, siendo adjudicado el mismo a diferentes empresas, la última de las cuales es EULEN SERVICIOS SOCIO- SANITARIOS, adjudicataria del servicio desde el 1 de marzo de 2008.
La empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector Centros Privados de la Tercera Edad de Bizkaia (BOB de fecha 27/10/2.006). TERCERO.- La entidad PATRONATO DE SALUD Y BIENESTAR DE BERMEO se encuentra dentro del ámbito de aplicación del UDALHITZ.
Con fecha 30 de enero de 2009, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia extendió a la empresa PATRONATO MUNICIPAL DE SALUD el Acta de Infracción nº NUM000 en la que se hace constar lo siguiente:
Que en virtud de actuación inspectora (reunión el 27 de octubre de 2008 en las oficinas de la Inspección con los representantes de la referida empresa y de la contrata Eulen Servicios Sociosanitarios, así como visita efectuada al centro de trabajo el 14 de enero de 2009, ha comprobado lo siguiente:
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- La empresa dispone de 15 trabajadores (para atender al cuidado de los residentes con la categoría profesional de Auxiliares de Atención directa (Gerocultoras).
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- Desde hace años viene subcontratándose parcialmente el servicio de cuidado de los residentes. En la actualidad, desde el 01-03-2008 a Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. que dispone de 17 trabajadores para la realización de tal función. Estos trabajadores que completan al personal propio del Patronato, trabajan a 3 turnos.
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- Los trabajadores, de ambas empresas, presentan las siguientes condiciones laborales:
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- La estructura organizativa del cuidado de los residentes en el centro es común a los trabajadores de ambas empresas quien detenta la dirección, organización del servicio (calendario turnos...) y distribución de las tareas a través de la enfermera jefe (trabajadora del Patronato), Dª Marisa, que trabaja en el turno de la mañana; y en los turnos de tarde y de noche, aquella a quien le corresponda, la dirección del servicio.
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- Los turnos de trabajo se organizan así:
Los once trabajadores del turno de mañana, los ocho del turno de tarde y los dos del de noche efectúan su actividad profesional - la misma - bajo la dirección de la enfermera responsable del turno.
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- Tareas y funciones. Consiste en "asistir al residente en las actividades de la vida diaria que no puede realizar solo y la atención personal", tareas que se concretan en:
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La higiene y aseo personal del usuario.
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La limpieza y mantenimiento de utensilios, hacer las camas, recoger la ropa, remitir la ropa a la lavandería, colaborar en el mantenimiento de las habitaciones y limpieza del mobiliario, botiquines y materiales.
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La distribución de las comidas entre los residentes y dar de comer al que no pueda hacerlo solo.
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Acompañar a los residentes en sus paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo de ocio.
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Realizar cambios posturales y otros servicios auxiliares de acuerdo con su formación técnica.
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Realizar tareas elementales de colaboración, complementarias a las especiales (psicofísicas) con el fin de proporcionar autonomía personal al residente y su inserción en la vida social.
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Comunicar las incidencias, en materia de salud de los visitantes a los equipos sanitarios y/o dirección.
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Otras que se le encomienden, siempre que están incluidos en el ejercicio de su profesión y directamente relacionados con su formación técnica de Auxiliar de Clínica.
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- La dirección del Patronato permitía que los trabajadores contratados por ambas empresas realizasen entre sí cambios de turno, así trabajadores de Eulen sustituían a trabajadores del Patronato, y lo contrario. con posterioridad al 27 de octubre de 2008, la dirección del Patronato prohibió tales cambios.
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- Las reuniones de trabajo, promovidas desde el Patronato, con el fin de organizar los refuerzos y el plan de trabajo, se realizan con participación de los trabajadores de ambas empresas.
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- La Residencia dispone de un único vestuario compartido para todos los trabajadores.
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- El Patronato para cubrir las necesidades puntuales de la plantilla, contrata a las personas inscritas en una bolsa de trabajo, entre las que figuran las propias trabajadoras de Eulen libres de servicio, que son contratadas frecuentemente, duplicando los contratos.
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- Hasta el 1 de septiembre de 2008, las trabajadoras tenían el mismo uniforme. En la actualidad se distinguen exclusivamente por el logotipo. 12º.- La evolución de las plantillas del Patronato y de los sucesivos contratos para el cuidado de los residentes ha sido la siguiente:
- 2001- 2004. Había 7 trabajadores del Patronato y 19 de la contrata.
- 2005. 12 trabajadores del Patronato y 20 de la contrata.
- 2006 - 2007. 14 trabajadores del Patronato y 17 de la contrata.
- 2008. Como se ha señalado, 15 trabajadores están en nómina por parte del Patronato y 17 en Eulen. De lo expuesto se desprende que la totalidad de los trabajadores de Eulen tienen la categoría profesional de auxiliares, que reciben las órdenes de la enfermera encargada del turno de trabajo, perteneciente al Patronato, y comparten con los trabajadores contratados por éste las mismas tareas, el vestuario, el uniforme, y hasta que se presentó en la Inspección el escrito del que derivó el presente procedimiento intercambiaban líbremente los turnos de trabajo.
Si bien Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructuras propias e incluso puede aceptarse que asuma un riesgo empresarial, el hecho es que los diecisiete trabajadores que prestan sus servicios en la Residencia "Sancti Spiritus" se limitan a trabajar para la empresa titular de la Residencia, sin que pueda sostenerse que la organización empresarial se haya puesto en juego, limitándose - en el presente caso - su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.
Los hechos señalados comportan infracción al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 111995 de 24 de marzo, según la redacción dada por el artículo 12.10 del Real Decreto Legislativo 5/2006, por cuanto, a pesar de que la contratación por Eulen al Patronato de tal forma que deben prestar sus servicios 14.782,50 horas diurnas y 5.840 horas nocturnas, -según exigencia del convenio - sin que la empleadora de los mismos tenga intervención alguna en la dirección, organización y control de los trabajos que se ejecutan en la Residencia mencionada.
La infracción consignada tiene la consideración de muy grave, según tipifica el art. 8.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Se dan por acreditados los hechos contenidos en el Acta de Inspección. A partir de marzo de 2008 la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L. pasa a ser la nueva adjudicataria del servicio, que se realiza en los mismas circunstancias explicitadas. La empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L. carece de mandos intermedios en la Residencia, existiendo una persona en las oficinas de la citada empresa a la que se puede dirigir en materia de reclamación de nóminas. Los grupos de trabajo se establecían por la enfermera jefe del Patronato, y se integraban indistintamente por trabajadoras del patronato y de la contrata.
Los trabajadores fueron asumidos como trabajadores indefinidos del Patronato el 1/03/2.010. Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en procedimiento de oficio nº 655/09, de fecha 7/12/2.009, confirmada por sentencia la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 13/07/2.010, se declaró que el PATRONATO MUNICIPAL DE SALUD DE BERMEO transgredió lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .
El fundamento de derecho segundo literalmente señala que "En lo...
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