STS, 20 de Abril de 2015

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2012 (recurso nº 681/2009 ) en la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 Sociedad de Valores S.A. contra los siguientes actos:

· Decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, primero presunta y luego expresa, mediante acuerdo del Comité Ejecutivo de la citada Comisión de 15 de enero de 2010 (al que se amplió el recurso contencioso-administrativo) de archivar la denuncia que habían formulado aquellas entidades con fecha 22 de abril de 2009 contra el Banco de Santander, S.A.

· En virtud de nueva ampliación del recurso, se impugnaba también la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 12 de abril de 2010 en la que se declara inadmisible el recurso de reposición dirigido contra el acuerdo 15 de enero de 2010 del Comité Ejecutivo antes mencionado.

El contenido de la denuncia que las entidades recurrentes presentaron con fecha 22 de abril de 2009 lo resume el fundamento jurídico 1 de la sentencia recurrida en los siguientes términos:

(...) - A finales de 2007, Banco Santander era titular de más de 66 millones de acciones de la entidad mercantil "Inmobiliaria Colonial, SA.", como cobertura obligada de los productos contratados con aquel Banco por los accionistas de referencia de la propia Colonial. Habían sido adquiridos dichos títulos por el Banco en virtud de contratos de productos estructurados en mercados no organizados ("swaps"), que fueron pactados con la intermediación de Delforca (entonces denominada Gaesco Bolsa SV), y cuyos beneficiarios eran determinados accionistas de referencia de la propia Colonial (especialmente los Sres. Jesús María y Benito y sus respectivos grupos de empresas) que obtenían, de esta manera, financiación para aumentar o consolidar su posición accionarial en la compañía.

- En diciembre de 2007, se hicieron públicos tanto los problemas financieros de dichos accionistas de Colonial, como las exigencias que les dirigió Banco Santander de que aumentaran las garantías necesarias para la renovación de los swaps.

- Según las denunciantes el 17 de diciembre de 2007 Banco Santander realizó una venta masiva de títulos de Colonial en el mercado, que provocó una caída del 6'15% en la cotización de la acción.

- A tenor de la propia denuncia el viernes 21 de diciembre siguiente se celebró una reunión entre ambas partes, sin la presencia de Gaesco que fue excluida de la misma pese a ser informada de que la misma se celebraba, para intentar alcanzar un acuerdo global que no llegó, sin embargo, a firmarse. Así se le comunicó a Gaesco.

- Y, siempre a tenor de dicha denuncia, fracasado el proceso de negociación y conociendo ya la gravedad de las dificultades financieras de los accionistas de referencia de Colonial, que no quisieron renovar los contratos swaps pendientes aumentando las garantías que reclamaba el Banco (lo que implicaba que, llegado el vencimiento de toda la operación, a principios de enero de 2008, Banco Santander se quedaría con 66 millones de títulos a una cotización determinada que nunca podría reclamar a nadie y con perspectivas de caída posterior), el siguiente día hábil para el mercado, el 27 de diciembre de 2007, Banco Santander vendió masivamente títulos de Colonial (que representaron el 85,51% de las ventas netas de ese día, lo que provocó una caída del 16,56% en la cotización del título). Y volvió a hacerlo el siguiente día, 28 de diciembre de 2007 (provocando una caída del 25,4%).

Siguen afirmando las recurrentes que sólo después de haber procedido a esas ventas masivas de acciones de Colonial provocando con ello una dramática depreciación de los títulos, el 4 de enero de 2008, Banco Santander dio por anticipadamente vencidos los contratos de swaps que quedaban abiertos, resultando de ese vencimiento una liquidación extraordinariamente favorable para el Banco en perjuicio de la otra parte contratante.

- Según la documentación aportada por las propias denunciantes, esa liquidación por valor de 66 millones de Euros, se exigió por Banco Santander no a los accionistas de Colonial que habían asumido el riesgo de la operación, sino a la entidad intermediaria: Delforca (entonces denominada Gaesco), quien, a 21 de diciembre de 2007, no debía nada a aquel Banco, tal como resulta de los correos que remitió el propio Banco Santander a mi representada con esa fecha, adjuntando borradores de un contrato de cancelación anticipada de los swaps (folios 500 a 509 del expediente) en el que expresamente reconoce un saldo a favor de Gaesco de unos 8 millones de euros (Anexos 9 y 10 que acompañaron a la denuncia).

En la referida denuncia las hoy actoras exponían que el Banco Santander, hoy codemandado, habían incurrido en determinadas irregularidades y, en concreto, según puede leerse en la denuncia (folio 108 del expediente), "...el Banco realizó conscientemente operaciones tendentes a disminuir el valor de mercado de la garantía recibida, agravando el resultado de la liquidación en provecho propio"

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Son datos posteriores a la denuncia, que también aparecen reseñados en la sentencia, los siguientes:

(...) - Posteriormente a la denuncia las hoy actoras, pusieron en conocimiento de la CNMV (escrito que obra en los folios 606 y siguientes del expediente administrativo), que en el procedimiento arbitral que siguió a la reclamación sobre la liquidación de Swaps efectuada por Banco de Santander, S.A., y rechazada por Delforca, se dictó Laudo de 12 de mayo de 2009, favorable al Banco (folios 876 y siguientes del expediente), mediante el cual se condenó a la hoy actora al pago de sesenta y seis millones de euros, rechazándose la reconvención de ésta última en relación a la reclamación de daños y perjuicios; entre otros motivos, por considerar los Árbitros que, si bien es cierto que el Banco no podía en relación con los Swaps , deshacer la llamada "posición de cobertura", no obstante ello "todo el debate de esta forma de producirse la liquidación de los swaps se ha hecho depender del concepto de malas prácticas..."; el Laudo termina considerando que el Banco no incurrió en "malas prácticas" que falsearan la libre formación de precios en el mercado y, por último, termina estimando la demanda formulada por el Banco Santander contra Gaesco.

El Laudo, que fue objeto de impugnación ante la Audiencia Provincial de Madrid, ha sido anulado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2011 [...]

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Los términos en que se planteaba el debate en el proceso de instancia los sintetiza así el fundamento jurídico 3/ de la sentencia:

(...) 3. La parte actora sostiene, en primer término, la legitimación activa como denunciante en vía administrativa. En segundo término, alega falta de motivación del archivo decretado. Y, por último, la vulneración del derecho al trámite de audiencia y a la práctica de la prueba pues, en definitiva, existían a juicio de las recurrentes, indicios bastantes para acordar la incoación de expediente sancionador al Banco de Santander.

El Abogado del Estado y la parte codemandada cuestionan, ante todo, que se admisible el recurso por falta de legitimación activa de la parte actora por la condición de meras denunciantes

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La cuestión relativa a la (falta de) legitimación de la denunciante es abordada en los fundamentos 4/ y 5/ de la sentencia, de los que extraemos los siguientes fragmentos:

(...) 4. Se plantea, pues, la cuestión de la legitimación activa de las denunciantes que impugnan aquí la resolución de la CNMV que acordó denegar la iniciación del procedimiento sancionador contra la referida entidad bancaria y el archivo de la denuncia de las actoras.

En realidad no existe disconformidad entre las partes, en cuanto al sentido de la doctrina jurisprudencial aplicable. Se discute, no obstante, que las actoras tengan interés legítimo.

Comencemos por señalar que esta Sala es consciente de los amplios términos con que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, conciben el concepto de interesado que, a los efectos comunes de cualesquiera procedimientos administrativos, recoge el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, a los efectos de impetrar la tutela judicial de esta Jurisdicción, regula el artículo 19.1 a), considerando legitimados a los titulares de intereses legítimos, de la citada LJCA . Pero no es este amplio concepto de legitimación el que aquí está en entredicho; lo que se discute en este proceso es si en el específico procedimiento administrativo sancionador, con una regulación especial contenida en los artículos 127 y siguientes de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , siguen siendo amplios los términos de dicha legitimación.

Y es aquí donde debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no referida al concepto de interesado en términos generales, sino concretamente en relación con la atribución al denunciante, además de tal condición, de la de interesado en el procedimiento administrativo sancionador. Y para ello constituye requisito "sine qua non" que el procedimiento sancionador le reporte cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida, mientras que si su esfera jurídica no viene afectada, se mantiene en la condición exclusiva de denunciante, sin llegar a ostentar la de interesado y, como consecuencia de ello, la declaración de inadmisión de recursos administrativos o jurisdiccionales interpuestos por el mismo, fundada en su falta de legitimación, es declarada por el Tribunal Supremo conforme a Derecho, constituyendo ello propiamente jurisprudencia con arreglo al artículo 1º.6 del Código Civil [...] Así lo recoge la sentencia de 13 de octubre de 2004 de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, después de comenzar recordando que una consolidada jurisprudencia de la propia Sala ha afirmado la falta de legitimación del denunciante para intervenir en procesos contencioso- administrativos que ordenan el archivo de los procedimientos disciplinarios, subraya que el núcleo argumental de esta jurisprudencia parte del dato de que la imposición, o no, de una sanción al denunciado no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera, refiriendo a continuación que las ideas que desarrollan ese núcleo básico argumental son las siguientes:

- La existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte a cuya satisfacción sirva el proceso. Y la amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el artículo 28.1.a) de la Ley, por exigencias del artículo 24.1 CE , y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llegan hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real. Como ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC 143/87 ), el interés legítimo al que se refiere el artículo 24.1 CE , y también el artículo 19 de la nueva LJCA , equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta.

- La clave de si existe o no interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución, dictada en expediente abierto en virtud de denuncia de un particular debe situarse en el dato de si la imposición o no de una sanción al denunciado puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante, o eliminar una carga o gravamen en esa esfera.

- El problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en cada uno de ellos deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de soporte a la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue.

[...]

La aplicación de esta doctrina al caso controvertido, anticipémoslo ya, ha de conllevar la desestimación de la pretensión actora.

5. Se trata, en definitiva, de que la anulación del acto impugnado pueda producir un efecto positivo o la evitación de un efecto negativo en la esfera de los derechos e intereses de la parte actora, quien concreta el efecto positivo en los siguientes términos en su denuncia presentada ante la CNMV, cuyo archivo es objeto del presente contencioso:

"Monesa y Delforca imputan a Banco Santander la infracción de las reglas del mercado de manera tal que le ha permitido reclamar a mis representadas más de 70 millones de euros lo cual ha situado a ambas entidades en riesgo de desaparición. El efecto positivo del presente, contencioso consiste, por tanto, nada menos que en permitir conocer si tal reclamación de más de 70 millones de euros a mis representadas es legítima o ilegítima lo cual abriría (en este último caso, obviamente) la posibilidad de reparación -al menos parcial- del perjuicio sufrido por Monesa y Delforca. Concretamente, imputan al Banco haber causado dolosamente o interviniendo, al menos, negligencia, vulnerando las mencionadas reglas cuyo control compete a la CNMV, la caída del precio de la acción de Colonial entre los días 27 de diciembre de 2007 y 4 de enero de 2008; lo cual le ha permitido reclamar a mis representadas una deuda generada artificialmente, no exigible si se demuestra que en efecto resultaron vulneradas aquellas reglas del mercado. Lo anterior bastaría para justificar la existencia de un interés legítimo suficiente a efectos del presente contencioso."

En resumen, la actora sostiene que el Banco había procedido a la venta masiva de acciones de Inmobiliaria Colonial de una forma que incidió en el saldo final de las operaciones SWAP que habían sido contratadas con la intermediación de la actora; de tal manera que provocó, con vulneración de las reglas del mercado, a juicio de las demandantes, una liquidación de dichas operaciones a su favor y en grave perjuicio de las mismas. Y, en suma, ha sido, también según las demandantes, el aquietamiento de la CNMV lo que ha permitido que haya tenido lugar el éxito de la reclamación de los más de setenta millones de euros a las mismas por parte del codemandado.

Ahora bien, y sin perder de vista nunca el ámbito procedimental en el que nos encontramos, lo cierto es que la actora no ha sido capaz de probar en qué medida, más allá de planteamientos genéricos o hipotéticos, es el concreto beneficio a obtener por el hecho de que el Codemandado fuere sancionado como consecuencia de las prácticas denunciadas. Es más, las partes contendientes en el Contrato Marco de Operaciones Financieras establecieron una cláusula por la que cualquier conflicto derivado del mismo sería sometido a procedimiento arbitral, habiéndose dictado el referido laudo arbitral declarando que la liquidación exigida por el Banco codemandado era ajustada a derecho; sin olvidar, además, que, tal y como la propia actora señala, existe un auto judicial de admisión a trámite de la demanda de daños y perjuicios formulada también por propia parte actora en demanda de responsabilidad extracontractual contra el Banco codemandado.

En definitiva, los concretos intereses de la actora se sitúan en el marco concreto de sus relaciones contractuales y, por ello, deben ser defendidos en la vía correspondiente, y no en el marco de un procedimiento de supervisión que únicamente hubiera podido conducir a la incoación de un procedimiento sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción sin consecuencia directa alguna en la esfera patrimonial de las recurrentes.

Por lo demás, la jurisprudencia más reciente entre la que encontramos, efectivamente, la STS de 10 de diciembre de 2010 , lejos de respaldar el criterio de las demandantes, abonaría la interpretación que sostenemos, pues se distingue claramente aquellos supuestos en que el denunciante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones...), de aquellos supuestos, como aquí acontece, en los que la solicitud del recurrente de que se incoase un expediente disciplinario y que se impusieran determinadas sanciones a una entidad bancaria afectada en atención a las infracciones que las recurrentes denunciaban, se formula tras la intervención del Supervisor y de la efectiva indemnización -que en este caso según la referida decisión arbitral el Laudo citado correspondió al Codemandado- por los perjuicios causados

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Por las razones expuestas la sentencia concluye que procede inadmitir el recurso contencioso-administrativo (fundamento 7/). No obstante, sobre el fondo de la controversia la Sala de instancia deja expuestas en el fundamento 6/, "a mayor abundamiento", las siguientes consideraciones:

(...) 6. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, tampoco la Sala puede compartir los argumentos de fondo de la demanda, ni los relativos a la falta de motivación del archivo de la denuncia, a la vista del informe emitido por los Servicios correspondientes de la CNMV previo a la adopción del acuerdo de archivo de la denuncia y previo informe razonado de la Dirección de Informes Financieros y Contables de la CNMV de fecha 13 de julio de 2007, obrante en el expediente administrativo y en el que se expresan las razones tenidas en cuenta por la CNMV en su decisión de archivo; ni tampoco las alegadas vulneraciones de los derechos de defensa (derecho a ser parte interesada y presentar alegaciones y proponer pruebas) y que por estar ligados precisamente a la condición de interesado -que más arriba se ha negado- han de quedar aquí, por ello mismo, también descartadas

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Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 Sociedad de Valores S.A., que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2012 en el que formula siete motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cinco restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, de los artículos 24 de la Constitución , 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido la sentencia en incongruencia al no resolver el recurso en los términos del debate sometido a la Sala, dejando sin abordar la cuestión principal consistente en la salvaguarda del interés legítimo del denunciante para ser tenido por interesado en un procedimiento administrativo que directamente le afectaba y de cuya solución dependía que resultara para él un importante beneficio o un radical perjuicio. Las recurrentes aducen que en su demanda alegaban que habían sido vulneradas todas las normas y garantías que establece la 30/1992 a favor del interesado y cuya aplicabilidad a los procedimientos que instruye la Comisión Nacional del Mercado de Valores es indudable, pues la Ley 24/1988, del Mercado de Valores se remite expresamente a la Ley 30/1992; que habían solicitado los trámites de audiencia y de proposición y práctica de prueba en el procedimiento administrativo, sin que ello tuviera lugar, insistiendo ante la Sala de instancia en la vulneración de sus derechos por la actuación impugnada, que incurre en nulidad por aplicación del artículo 62.1, apartados a / y e/ de la Ley 30/1992 , extremos todos ellos sobre los que la sentencia omite pronunciarse, limitándose a inadmitir el recurso a base de negar la legitimación activa a mis representadas por su condición de denunciantes.

2. - Incongruencia interna de la sentencia recurrida en cuanto contiene errores y contradicciones en su propio texto, mencionando en concreto que la decisión jurisdiccional se poya en la existencia y contenido de un laudo arbitral que, sin embargo, la propia sentencia señala que fue anulado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, además, es firme. Insiste en que el error es tan persistente que no puede decirse que la sentencia haya respetado las normas reguladoras de las sentencias, y menciona abundante doctrina del Tribunal Constitucional en este sentido ( SsTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de mano ; 82/2001, de 26 de mano ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de mano ; 213/2003 ).

3. - Valoración manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria de los hechos y total falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de las reglas de la sana crítica, dando lugar con ello a la vulneración de los preceptos aplicables al fondo del asunto, haciendo hincapié en los siguientes preceptos que no han sido aplicados, o que lo han sido incorrectamente, especialmente, los artículos 24 de la Constitución, en cuanto prohíbe la indefensión y 105 de la Constitución , en relación con la audiencia de los interesados), así como los siguientes artículos de la Ley 30/1992: 3.4 (principio de participación), 31.1.a y 85 (defensa de intereses legítimos en la condición de interesados, con pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad), 78.1 (derecho a proponer actuaciones) 79 (a presentar alegaciones y aportar documentos u otros elementos de Juicio que sean tenidos en cuenta), 81 (participación en la práctica de la prueba), 84 (audiencia previa a la propuesta de resolución); y preceptos concordantes del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como la jurisprudencia que lo ha aplicado.

4. - Infracción de los artículos 24 y 105 de la Constitución y de los preceptos de la Ley 30/1992 y del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto citados en el motivo anterior, así como de la jurisprudencia recaída en su aplicación, por no haber sido reconocida la condición de las recurrentes como de interesados siendo así que son denunciantes con un interés directo en el asunto, distinto de la mera defensa de la legalidad. Insisten en que la interpretación realizada en la sentencia vulnera los referidos preceptos pues produce el efecto de negar la condición de interesados a los denunciantes en cualquier procedimiento administrativo sancionador, aun cuando defiendan intereses legítimos cuyo reconocimiento y garantía puedan depender, directa o indirectamente, del resultado del procedimiento sancionador, apreciación que es contraria a los preceptos citados y a la jurisprudencia representada por SsTS de 16 de diciembre de 2008 (casación 6339/04 ), 26 de junio de 2007 (casación 9763/04 ), 13 de marzo de 2008 ; 21 de marzo de 2006 (casación 1943/2000 ); y 15 de noviembre de 2011 (casación 2080/09 ), entre otras.

5. - Vulneración del artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa puesto en relación con el artículo 24 de la Constitución -en su vertiente de derecho a acceder a la jurisdicción- así como de la jurisprudencia que los ha interpretado, al negar legitimación activa y denegar el derecho de acceso a la Jurisdicción a quien demostró tener un interés directo y legítimo suficiente para reclamar una decisión sobre el fondo.

6. - Infracción del artículo 54.f/ de la Ley 30/ 1992 porque la sentencia, al considerar como motivación suficiente del acto administrativo impugnado una motivación que no figuraba en la resolución que se notificó al interesado sino en un informe -que cita la sentencia- obrante en un expediente al que no se dio nunca acceso a las recurrentes puesto que no se las tuvo por interesadas.

7. - Vulneración de los artículos 81.2.a / y 70 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , del Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, en materia de abuso de mercado, especialmente su artículo 3 , referente a los indicios de prácticas que falseen la libre formación de precios, así como de la Directiva 2006/3/CE, preceptos todos ellos que fueron invocados expresamente en la demanda en relación con la cuestión de fondo sobre la que la Comisión Nacional del Mercado de Valores debió pronunciarse y no lo hizo, omisión que la Sala de instancia dejó sin controlar.

Termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte un pronunciamiento sobre el fondo estimando los apartados 1º y 3º del suplico de la demanda, declarando en consecuencia de Monesa y Delfoca debieron ser tenidas por interesadas en el procedimiento administrativo, ordenando la retroacción de dicho procedimiento para que sea tramitado nuevamente por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con arreglo a derecho.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de dos de octubre de 2012 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de Banco de Santander, S.A. presentó escrito con fecha 23 de noviembre de 2012 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación; y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a las recurrentes.

Por su parte, la Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2012 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados por las recurrentes; y termina asimismo solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de abril de 2015.

Estando ya fijado el señalamiento, la representación de las recurrentes presentó escrito con fecha 20 de marzo de 2015 con el que aportó copia de dos sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona recaídas en sendos incidentes del Concurso Voluntario 543/2012-A: sentencia de 17 de febrero de 2015 (incidente concursal 552013-A) y sentencia de 16 de diciembre de 2014 (incidente concursal 190/2013). De todo ello se dio traslado a la parte recurrida para que pudiese formular alegaciones, lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 10 de abril de 2013 en el que manifiesta que los documentos aportados por la recurrente en nada alteran los términos del debate entablado en casación.

La deliberación y votación tuvo lugar en la fecha señalada, 14 de abril de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1523/2012 lo interpone la representación de Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 Sociedad de Valores S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2012 (recurso nº 681/2009 ) en la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por las referidas entidades contra los siguientes actos:

· Decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, primero presunta y luego expresa, mediante acuerdo del Comité Ejecutivo de la citada Comisión de 15 de enero de 2010 (al que se amplió el recurso contencioso-administrativo) de archivar la denuncia que habían formulado aquellas entidades con fecha 22 de abril de 2009 contra el Banco de Santander, S.A.

· En virtud de nueva ampliación del recurso, se impugnaba también la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 12 de abril de 2010 en la que se declara inadmisible el recurso de reposición dirigido contra el acuerdo 15 de enero de 2010 del Comité Ejecutivo antes mencionado,

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero, comenzando por aquellos que aparecen amparados en el artículo 88.1.c/ de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . Veamos.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 24 de la Constitución , 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por haber incurrido la sentencia en incongruencia al no resolver el recurso en los términos del debate sometido a la Sala, dejando sin abordar la cuestión principal consistente en la salvaguarda del interés legítimo del denunciante para ser tenido por interesado en un procedimiento administrativo que directamente le afectaba y de cuya solución dependía que resultara para él un importante beneficio o un radical perjuicio.

Como tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 (casación 1394/2013 ), al resolver un alegato semejante, el hecho de que la Sala de instancia no abordase la cuestión litigiosa de fondo es congruente con el pronunciamiento que en ella se contiene de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de manera que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva. Cuestión distinta es la de si la Sala de instancia acertó, o no, al declarar inadmisible el recurso -de ello nos ocuparemos a continuación, al examinar otros motivos de casación-; pero debe entenderse que al hacer ese pronunciamiento la sentencia no hace sino resolver una cuestión que habían suscitado las partes codemandadas, emitiendo una declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que excluye el enjuiciamiento de la controversia de fondo.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Tampoco puede ser acogido el motivo de casación segundo, en el que, como vimos, la parte recurrente alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna en cuanto contiene errores y contradicciones en su propio texto, mencionando en concreto que la decisión jurisdiccional se sustenta en la existencia y contenido de un laudo arbitral que, sin embargo, la propia sentencia señala que fue anulado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, además, es firme. Insiste en que el error es tan persistente que no puede decirse que la sentencia haya respetado las normas reguladoras de las sentencias, y menciona abundante doctrina del Tribunal Constitucional en este sentido ( SsTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de mano ; 82/2001, de 26 de mano ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de mano ; 213/2003 ).

Es cierto que la sentencia recurrida alude al laudo arbitral de 12 de mayo de 2009 , que fue favorable al Banco de Santander; y puesto que la propia sentencia se encarga de indicar que ese laudo fue anulado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2011 , puede considerarse superfluo que inmediatamente después de haber mencionado esa anulación la propia sentencia se detenga a transcribir las declaraciones contenidas en la parte dispositiva del laudo.

Ahora bien, que la referencia a los pronunciamientos del laudo pueda considerarse innecesaria no es razón para tachar la sentencia de incongruente, pues esa alusión al laudo la hace la Sala de instancia cuando enuncia los antecedentes del caso (fundamento jurídico 2/ de la sentencia) y no tiene incidencia en el pronunciamiento final de la sentencia, que, como sabemos, fue de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por una causa que no guarda relación alguna con lo que se declaraba en aquel laudo arbitral luego anulado.

En el motivo de casación tercero la parte recurrente alega que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria de los hechos y en total falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de las reglas de la sana crítica, vulnerando con ello los preceptos aplicables al fondo del asunto. Como preceptos que no han sido aplicados o que lo han sido incorrectamente, la parte recurrente hace expresa referencia a los artículos 24 de la Constitución , en cuanto prohíbe la indefensión, y 105 del texto constitucional, en relación con la exigencia de audiencia de los interesados, así como a los siguientes artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre: 3.4 (principio de participación), 31.1.a/ y 85 (defensa de intereses legítimos en la condición de interesados, con pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad), 78.1 (derecho a proponer actuaciones) 79 (a presentar alegaciones y aportar documentos u otros elementos de Juicio que sean tenidos en cuenta), 81 (participación en la práctica de la prueba), 84 (audiencia previa a la propuesta de resolución); y preceptos concordantes del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como la jurisprudencia que lo ha aplicado.

Claramente se advierte que este motivo de casación es subsidiario respecto de otros motivos de casación (cuarto y quinto) que examinaremos a continuación, pues si la Sala de instancia ha inaplicado los preceptos y principios a que alude la parte recurrente es porque ha apreciado la falta de legitimación de ésta para impugnar el proceder de la Administración. Por ello, sólo en el caso de que se considere contraria a derecho esa apreciación de falta de legitimación -sólo entonces, decimos- la Sala sentenciadora podría haber incurrido en vulneración, por inaplicación, de los preceptos y principios que se citan en este motivo de casación tercero. Veamos entonces esos otros motivos de casación.

En el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 24 y 105 de la Constitución y de los preceptos de la Ley 30/1992 y del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto citados en el motivo anterior, así como de la jurisprudencia recaída en su aplicación, por no haber sido reconocida la condición de las recurrentes como interesados siendo así que son denunciantes con un interés directo en el asunto, distinto de la mera defensa de la legalidad. Vuelven a citarse aquí como vulnerados los artículos 3.4 (principio de participación), 31.1.a/ y 85 (defensa de intereses legítimos en la condición de interesados, con pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad), 78.1 (derecho a proponer actuaciones) 79 (a presentar alegaciones y aportar documentos u otros elementos de Juicio que sean tenidos en cuenta), 81 (participación en la práctica de la prueba), 84 (audiencia previa a la propuesta de resolución), todos ellos de la Ley 30/1992. Insisten las recurrentes en que la interpretación realizada en la sentencia vulnera los referidos preceptos pues produce el efecto de negar la condición de interesados a los denunciantes en cualquier procedimiento administrativo sancionador, aun cuando defiendan intereses legítimos cuyo reconocimiento y garantía puedan depender, directa o indirectamente, del resultado del procedimiento sancionador, apreciación que es contraria a los preceptos.; y alegan asimismo la vulneración de la jurisprudencia representada por SsTS de 16 de diciembre de 2008 (casación 6339/04 ), 26 de junio de 2007 (casación 9763/04 ), 13 de marzo de 2008 ; 21 de marzo de 2006 (casación 1943/2000 ); y 15 de noviembre de 2011 (casación 2080/09 ), entre otras. En la misma línea de razonamiento, en el motivo de casación quinto se alega la vulneración del artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa puesto en relación con el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente de derecho a acceder a la jurisdicción, así como de la jurisprudencia que los ha interpretado, al negar legitimación activa y denegar el derecho de acceso a la Jurisdicción a quien demostró tener un interés directo y legítimo suficiente para reclamar una decisión sobre el fondo.

Vemos así que ambos motivos de casación no solo están estrechamente relacionados sino que en buena medida no son sino formulaciones apenas diferenciadas de un mismo argumento de impugnación. Y desde ahora dejamos anticipado que procede su estimación.

Ante todo, debe considerarse vulnerado por la sentencia de instancia el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que regula la legitimación para interponer recurso ante esta Jurisdicción.

La sentencia recurrida acierta cuando señala, en la primera parte de su fundamento jurídico 4/, que una cosa es la legitimación para para interponer recurso contencioso-administrativo, regulada en el artículo 19 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y otra distinta es la legitimación para ser considerado parte interesada en un procedimiento administrativo sancionador. Sin embargo, esa distinción que la propia Sala deja señalada resulta luego contradicha por el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. En efecto, la Comisión Nacional del Mercado de Valores había declarado inadmisible el recurso de reposición por considerar que las entidades recurrentes no eran parte interesada en el procedimiento, sino meras denunciantes, y que por ello carecían de legitimación para interponer ese recurso. Pues bien, siendo objeto de impugnación en vía jurisdiccional esa decisión de inadmisión del recurso de reposición, la mera literalidad del artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción lleva a concluir, sin necesidad de acudir a una interpretación amplia o flexible de este precepto, que las entidades recurrentes tenían legitimación suficiente ("interés legítimo") para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que había inadmitido su recurso de reposición por considerar que carecían de la condición de interesadas.

Dicho de otro modo, si las recurrentes merecían o no la condición de interesadas en el procedimiento administrativo no era un presupuesto del proceso sino la cuestión a resolver en el proceso. Por tanto, si la Sala de instancia consideraba -como así parece- que las entidades recurrentes no tenían la condición de interesadas en el procedimiento administrativo, sino la de meras denunciantes, lo procedente habría sido que la sentencia desestimase el recurso contencioso-administrativo por entender que la Comisión había actuado correctamente al inadmitir el recurso de reposición. Sin embargo, la Sala de instancia no hace tal cosa sino que inadmite el recurso contencioso-administrativo, lo que denota confusión entre la condición de parte en el procedimiento administrativo (cuestión objeto de debate en el proceso) y la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo.

Pero además de ser contrario a derecho, por las razones que acabamos de exponer, el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, debemos también afirmar, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, que las entidades Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 S.A. tenían -y tienen- un interés legítimo para propugnar la tramitación del expediente sancionador y, por tanto, para combatir la decisión de archivo de la denuncia.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar que, en abstracto, no se puede afirmar la falta de legitimación para solicitar la incoación de un expediente disciplinario o sancionador, y que en lo que se refiere a estos procedimientos no es posible dar normas de carácter general acerca de la legitimación pues hay que atender al examen de cada caso. En este sentido se expresa la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006 (casación 2543/2003 ), que, a continuación, citando un pronunciamiento anterior, añade lo siguiente: « (...) Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2.005 -recurso directo 101/2.004 -) ».

En esa misma línea de razonamiento pueden verse también las sentencias de esta Sala de 18 de junio y 17 de julio de 2014 ( recursos de casación 2096/2013 y 3471/2013 ) en las que se examina un caso en el que se había negado la legitimación de una determinada asociación para impugnar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional del Sector Postal que había acordado la inadmisión de la petición de tramitación de un conflicto de acceso a la red postal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. Tales sentencias señalan que en aquel caso debió reconocerse legitimación para recurrir a la asociación « (...) en atención a los potenciales beneficios de carácter competitivo que dicha entidad podría obtener de la estimación de la demanda dirigida a obtener la nulidad de la decisión de archivo y la continuación del expediente sancionador contra Correos y Telégrafos para que rectificara su actuación en relación con las obligaciones del servicio universal postal. [...] Existía un claro interés en dicha entidad en que se tramitara el expediente y en que finalmente se requiriera a la entidad Correos y Telégrafos a que ajustara su conducta a la legalidad lo que incluía, desde su perspectiva, que la denunciada diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 30/1992 en beneficio de los operadores prestadores de servicios postales que representa la referida entidad. Esto es, se constata la existencia de un claro beneficio, ventaja o utilidad concreta que podía obtener la recurrente denunciante como consecuencia de la continuación del recurso contencioso contra la resolución de la Comisión Nacional del Sector Postal que acuerda el archivo del expediente administrativo, en los términos expresados lo que determina que debió reconocerse su legitimación para recurrir».

En el caso que nos ocupa, el fundamento 5/ de la sentencia recurrida -que hemos dejado transcrito en nuestro antecedente segundo- expone, en lo que ahora interesa, lo siguiente: « (...) sin perder de vista nunca el ámbito procedimental en el que nos encontramos, lo cierto es que la actora no ha sido capaz de probar en qué medida, más allá de planteamientos genéricos o hipotéticos, es el concreto beneficio a obtener por el hecho de que el Codemandado fuere sancionado como consecuencia de las prácticas denunciadas». Y más adelante, después de recordar que las propias recurrentes habían interpuesto contra el Banco codemandado (Banco de Santander) una demanda civil de responsabilidad extracontractual que estaba ya admitida a trámite, la sentencia añade: « (...) En definitiva, los concretos intereses de la actora se sitúan en el marco concreto de sus relaciones contractuales y, por ello, deben ser defendidos en la vía correspondiente, y no en el marco de un procedimiento de supervisión que únicamente hubiera podido conducir a la incoación de un procedimiento sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción sin consecuencia directa alguna en la esfera patrimonial de las recurrentes».

Pues bien, no podemos compartir esas apreciaciones de la Sala de instancia. Ningún esfuerzo probatorio parece necesario para poder afirmar que una eventual resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la que se afirmase que el Banco de Santander incurrió en malas prácticas en sus relaciones con las entidades recurrentes, y en la que se sancionase a dicho Banco por tal motivo, sería un hecho significativo que podría tener incidencia directa en la esfera patrimonial de las recurrentes, tanto en lo que se refiere a la demanda civil a que alude la propia sentencia como en la resolución de cualquier procedimiento contradictorio que tuviesen entablado las referidas entidades por razón de hechos conexos con los denunciados en el caso que nos ocupa.

Por tanto, en contra de lo afirmado en la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que inadmitió el recurso de reposición y en la propia sentencia aquí recurrida, entendemos que las recurrentes tenían y tienen interés legítimo para impugnar la decisión de archivo de la denuncia.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento de los motivos de casación cuarto y quinto, procede que entremos a resolver lo que proceda en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y al abordar esta tarea estaremos también dando respuesta a las cuestiones suscitadas en los motivos de casación sexto y séptimo, que hemos dejado sin examinar.

Pues bien, las mismas razones que hemos expuesto en los fundamentos quinto y sexto de esta sentencia, que nos han llevado a acoger los motivos de casación cuarto y quinto, conducen a que debamos rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por la Administración demandada; y a que, asimismo, debamos afirmar que las entidades mercantiles recurrentes están legitimadas para impugnar en vía administrativa -y luego también en vía jurisdiccional- la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de archivar la denuncia presentada por dichas entidades contra el Banco de Santander.

Por tanto, como primera conclusión, debe quedar anulada y sin efecto la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 12 de abril de 2010 que inadmitió el recurso de reposición interpuesto por Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 Sociedad de Valores S.A.

En cuanto a la decisión del Comité Ejecutivo de la referida Comisión de 15 de enero de 2010, en la que se acordó el archivo de la denuncia, lo primero que se constata es que tal resolución no ofrece razón alguna para justificar la decisión de archivo. Tampoco ofrece explicación al respecto la resolución de 12 de abril de 2010, pues ésta únicamente expone las razones por las que considera inadmisible el recurso de reposición -razones que, debemos recordarlo, no compartimos- pero no aporta ningún dato o razonamiento que sirva de motivación al archivo de la denuncia. A tal efecto no podemos considerar que la motivación de tales resoluciones viene dada por las razones que se exponen en el informe de la Dirección de Informes Financieros y Contables de la CNMV de fecha 13 de julio de 2007, obrante en el expediente, pues ninguna de las resoluciones impugnadas en el proceso alude a ese informe como sustento de la decisión que en cada una de ellas se adopta.

Tenemos así que, frente al pormenorizado relato de hechos y acopio de datos y documentos que habían aportado Mobiliaria Monesa, S.A. y Delforca 2008 S.A., tanto en su denuncia inicialmente presentada ante el Banco de España -luego remitida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores- como en los diferentes escritos que la referidas entidades dirigieron luego a esta Comisión, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha decido el archivo de la denuncia sin que conste que haya tomado en consideración el material probatorio que las denunciantes aportaron con algunos de sus escritos pese a no haberles sido reconocida la condición de parte interesada en el procedimiento -sirva de muestra el informe emitido con fecha 21 de noviembre de 2008 por Forest Partners que figura en los folios 247 y siguientes del Tomo I del expediente-. Y, sobre todo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha acordado el archivo de la denuncia sin ofrecer razón o explicación que sirva de sustento a su decisión

Así las cosas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de las resoluciones impugnadas, esto es, tanto la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, primero presunta y luego expresa, mediante acuerdo del Comité Ejecutivo de la citada Comisión de 15 de enero de 2010, de archivar la denuncia como la ulterior resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 12 de abril de 2010 que declaró inadmisible el recurso de reposición dirigido contra la decisión de archivo de la denuncia.

Ahora bien, el recurso contencioso-administrativo ha de estimarse en parte, pues no puede ser acogida la pretensión 2ª/ del suplico de la demanda donde se pide que declaremos que el Banco de Santander ha incurrido en las malas prácticas denunciadas, pues carecemos de la información necesaria para emitir un pronunciamiento de esa índole debido, precisamente, a que la Comisión Nacional del Mercado de Valores decidió de manera inmotivada el archivo de la denuncia.

Procede acoger por ello la pretensión 3ª/ del suplico de la demanda, formulada con carácter subsidiario, debiendo ordenarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que retrotraiga al procedimiento al momento anterior a la decisión de archivo y que reanude la tramitación dando audiencia a las denunciantes, recabando la información y practicando las pruebas que se consideren necesarias, y resuelva luego lo que proceda de forma motivada.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,