STS, 17 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Febrero 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil quince.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 1732/2013 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, dictada el 6 de noviembre de 2012 , en los autos de juicio nº 1046/11, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Remigio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre demanda de pensión de incapacidad permanente.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
Con fecha 6 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Procede estimar la demanda presentada por D. Remigio contra el INSS y TGSS en reclamación de incapacidad permanente total; declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor de autobuses, condenando a los Organismos demandados para que le abonen una pensión del 55% de la base reguladora de 2.325,80 euros y fecha de efectos la del cese en el trabajo, con las revalorizaciones legales a que hubiera lugar.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. - El demandante Sr. D. Remigio con DNI. NUM000 fecha de nacimiento NUM001 -1971 está afiliado a la Seguridad Social con el n°; y en situación de alta en el Régimen General; su profesión habitual es la conductor de autobuses; SEGUNDO. - El INSS dictó resolución el 13-6-2011 por la que acuerda que no procede declarar al trabajador en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común; TERCERO.- Contra la resolución del INSS la parte actora el 20-7-2011 interpuso reclamación previa por considerar que está afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común; dicha reclamación previa ha sido denegada por resolución del INSS de 17-8-2011, interponiendo la presente demanda judicial; CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 2.325,80 euros mensuales; QUINTO.- El informe médico de síntesis fue emitido el 25-5-2011 y concluye "limitado para actividades que requieran moderadas- grandes sobrecargas mecánicas o posturales de c/lumbosacra; SEXTO.- El EVI el 10-6-2011 emitió dictamen médico sobre las lesiones que presenta el actor, proponiendo al INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; SÉPTIMO.- Las lesiones que presenta el trabajador son las siguientes: Fusión dinámica L4-L5 con dispositivo de wallis por discopatía degenerativa L4-L5 y artrodesis circunferencial L5-S1 instrumentada mas auto injerto de pala iliaca izq. por hernia discal L5-S1 (junio/10) signos de lesión neurogena crónica de intensidad leve- moderada en miotoma L5 izquierdo; OCTAVO.- Según consta en certificado emitido por la Empresa Municipal de Transportes de 14-3-2011, (obrante en autos en el folio 156), el trabajador a partir del 3-1-2011 realiza labores como conductor auxiliar de estación, dedicándose al manejo de vehículos sin viajeros, realizando cambios de vehículos no aptos para el servicio entre cabeceras de líneas y las instalaciones de la empresa y trasladando vehículos en el interior de las mismas; NOVENO.- El actor está siendo tratado en la unidad del dolor, prescribiéndole entre otros fármacos Zaldiar según consta en documento emitido en agosto de 2012 por la Unidad del dolor del Hospital de Universitario Fundación de Alcorcón dependiente de la Comunidad de Madrid; DÉCIMO.- Acredita el período mínimo de cotización; UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa .".
Contra la anterior sentencia, todas las partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso formulado por el Letrado DON MANUEL CAMPOMANES SANCHÍS en nombre y representación del demandante DON Remigio y estimamos el interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y revocamos la sentencia número 483/12 del Juzgado de lo Social número Tres de los de Madrid y desestimamos la demanda.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Remigio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2010 (Rec. suplicación 5398/2010 ).
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar la DESESTIMACIÓN del presente recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 11 de febrero de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La cuestión planteada en la litis consiste en determinar si la parte actora se encuentra o no afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de autobuses.
Consta en los autos que el actor, de profesión habitual conductor de autobús, padece: "Fusión dinámica L4-L5 con dispositivo de wallis por discopatía degenerativa L4-L5 y artrodesis circunferencial L5-S1 instrumentada más auto injerto de pala ilíaca izq. Por hernia discal L5-S1 (junio/10) signos de lesión neurógena crónica de intensidad leve-moderada en miotoma L5 izquierdo". Está siendo tratado en la unidad del dolor. El actor, de acuerdo con informe emitido por la empresa, EMT, desde el 3-1-2011 realiza labores como conductor auxiliar de estación, dedicándose al manejo de vehículos sin viajeros, realizando cambios de vehículos no aptos para el servicio entre cabeceras de líneas y las instalaciones de la empresa y trasladando vehículos en el interior de las mismas.
El INSS dicta resolución el 10-6-2011, por la que se acuerda no declarar al trabajador afecto en ningún grado de incapacidad derivada de enfermedad común.
La sentencia de instancia estimó la demanda del actor y le declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de autobús, siendo la fecha de efectos la del cese en el trabajo.
La sentencia aquí recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20-3-2014 (rec. 1732/2013 ) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor (destinado a la declaración de que no existe incompatibilidad entre el trabajo realizado en la nueva actividad y la declaración de incapacidad permanente total) y, estimando el interpuesto por el INSS, revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda. La Sala de suplicación analiza conjuntamente la censura jurídica de los dos recursos, y viene a considerar que, en efecto, el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, SA (EMT), (BOCM 6-6-2009), en su art. 4 , establece retribuciones idénticas para las categorías de conductor de autobuses y conductor auxiliar de estación, variando la prima anual en menos de 200 euros, existiendo pluses diversos, poniéndose de manifiesto que ambas categorías pertenecen al mismo Grupo III, y si bien es cierto que los primeros conducen autobuses de viajeros y los segundos los mueven, la tarea a realizar por el conductor es siempre la misma: conducir el autobús, siendo la única diferencia que mientras los primeros realizan toda su jornada permaneciendo sentados y conduciendo, los segundos varían más su postura, pues la conducción no es continua, realizando maniobras en los talleres, siendo esta modalidad más beneficiosa para las dolencias del actor. El informe médico de síntesis, concluye señalando que el actor está limitado para actividades que requieran moderadas-grandes sobrecargas mecánicas o posturales de la columna lumbosacra, pero ello no conlleva que se encuentre incapacitado para la realización de las fundamentales tareas de la profesión de conductor, siempre que tenga la posibilidad de cambiar de postura y no permanecer durante largos periodos sentado, lo que se ha posibilitado por la empresa al pasarle a trabajar en talleres. Y considera congruente la resolución de instancia que reconoce que está incapacitado para la profesión habitual de conductor de autobuses, pero que está perfectamente capacitado para realizarla cuando no transporta viajeros durante toda la jornada, y es que "se trata de una misma profesión "conductor de autobuses" con independencia de si durante la jornada laboral los conduce de forma continuada o si los conduce de forma intermitente".
1.- Por el demandante se interpone Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que tiene por objeto determinar si a efectos de la declaración de incapacidad permanente total se puede asimilar a la profesión de conductor de autobús la de conductor auxiliar prevista en el mismo Convenio Colectivo de la EMT, que incluida en el mismo grupo profesional, es una categoría profesional -se indica- tributaria de menores requerimientos físicos.
Se aporta por el recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2010 (rec. 5398/2010 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda y le declara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobuses. Consta en el caso examinada en esta sentencia que el actor presenta las siguientes lesiones: síndrome subacromial bilateral intervenido con acromioplastia (abril/07 en hombro izquierdo ny mayo/08 en hombro derecho), con buen resultado funcional, disfonía derivada de intervención de cáncer epidermoide intervenido en 1996, con buen resultado; patología insercional (entesoterapia) isquiotibiales izquierdos pendiente de valorar en traumatología; espondiloartrosis lumbar L3-S1, lumbalgia mecánica. Contraindicada la sedestación prolongada y dificultad en el mantenimiento de la sedestación prolongada. Además, concurre una grave limitación conversacional que le impide el uso de la voz cuando se ve forzado, especialmente en ambientes ruidosos. El actor, que viene prestando servicios de conductor en la EMT, ha sido recolocado a petición propia en otro puesto de trabajo como conductor auxiliar, realizando desde el 2-3-2009, su actividad de conductor en las cocheras de la EMT e interior de la estación, realizando las maniobras y moviendo los vehículos; el 1-10-2009, ha sido definitivamente cambiado a este puesto por la empleadora. El INSS dictó resolución, de fecha 8-4- 2009, por la que declara que las lesiones que padece el actor no son constitutivas de incapacidad permanente, en ninguno de los grados establecidos por la Ley. E, suplicación denuncia el actor el error de la sentencia de instancia, porque partiéndose de la profesión de conductor de autobuses de la EMT y no de la de conductor auxiliar en la que actualmente se encuentra destinado, el actor está imposibilitado para el desarrollo de su profesión habitual, en la medida que la misma implica una sedestación constante, además de tenerse que relacionar verbalmente con los clientes en ambientes ruidosos. Denuncia que es estimada por la Sala de suplicación, la cual, tras referirse al concepto de "profesión habitual" y a la doctrina de esta Sala sobre el pase del trabajador desde una primera a una segunda actividad tributaria de menores requerimientos físicos (en el caso, la de conductor auxiliar), atender a esta última a los efectos del juicio jurídico incapacitante resultaría contrario al artículo 137.2 LGSS , pues a los efectos de la calificación de la incapacidad permanente hay que tener en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión" Y en el caso analizado, sobre la base del cuadro de dolencias que han sido objetivadas al actor, que le limitan para una sedestación prolongada y presenta un menoscabo funcional a nivel conversacional en ambientes ruidosos, y dado que sobre el conjunto de las funciones que integran la profesión de conductor de autobuses de la EMT, atendiendo para ello a los parámetros profesionales anteriormente reseñados, se encuentran los requerimientos funcionales que expresamente le están contraindicados, el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
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- De la comparación de la sentencia recurrida y la aportada de contraste, ha de concluirse que no concurren los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS , pues las dolencias valoradas en cada caso y puestas en relación con la profesión habitual no guardan ninguna relación. La parte recurrente mantiene que lo que se discute es qué ha de entenderse en este caso por profesión habitual, pero lo cierto es que la sentencia recurrida no se pronuncia en realidad sobre esta cuestión, limitándose a entender que las dolencias del actor no son totalmente incompatibles con las tareas esenciales de su profesión, sin mayor indicación sobre si ésta ha de ser la de conductor auxiliar o conductor de autobuses, partiéndose en todo caso, de que se trata de una misma profesión, la de "conductor de autobuses", al igual que lo hace la sentencia aportada de contraste; y la distinta conclusión a que llegan las sentencias comparadas, obedece básicamente a la valoración que se hace en cada caso de las distintas dolencias que padecen los trabajadores en los respectivos procedimientos, y ello impide apreciar la contradicción que se sostiene.
De lo razonado se desprende que al no concurrir el requisito analizado de la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede ahora en este trámite procesal la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis, en nombre y representación de D. Remigio , contra sentencia de 20 de marzo de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por dicho recurrente frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Madrid en autos nº 1046/2011 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente. Sin que hay lugar a la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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