STS, 10 de Febrero de 2015

Por la representación de D. Mateo y D. Romualdo se planteó demanda de impugnación de actos administrativos, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "Estimando la demanda en su totalidad, declare la Nulidad del despido colectivo efectuado, y subsidiariamente no ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial comunicada a los demandantes, anulándola en su totalidad y declarando el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse a su puesto de trabajo, con las consecuencias correspondientes." .

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de julio de 2013 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de actos administrativos, promovida por DON Mateo y DON Romualdo y anulamos parcialmente las resoluciones recurridas, al haberse vulnerado el derecho de indemnidad de los demandantes al incluirles en el ERE, por lo que condenamos al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, así como a LOXAM ALQUILER, SA y a D. Jose Ramón , DON Juan Pedro , DON Arsenio , DON Constancio , DON Fabio , DOÑA Clara , DON Ismael , DON Melchor , DOÑA Gregoria , DON Sabino , DON Carlos José , DOÑA Ofelia , DON Abel , a estar y pasar por dicha nulidad parcial a todos los efectos legales oportunos, consistentes en el derecho de los demandantes a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de sus despidos.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - Los actores han venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa codemandada Loxam Alquiler, S.A. dedicada a la actividad de compraventa y alquiler de materiales, herramientas y equipos para la construcción, con la categoría profesional que para cada uno de ellos seguidamente se establecen: D. Mateo : Tit Superior, 1-8-1995 y 5.578,75 euros. D. Romualdo : Tit Superior, 8-5-2000 y 5.775.00 euros. SEGUNDO. - Los actores iniciaron su respectiva prestación de servicios por cuenta de la mercantil Regatas y Alquiler, S.A. a la que sucedió la mercantil Realsa Alquiler, S.A. con efectos del 1-1-2002, cuyas participaciones sociales fueron adquiridas por Loxam Alquiler, S.A. el 22-12-2006, y siendo la misma absorbida por Loxam alquiler, S.A. el 28-4-2008, subrogándose en cada momento las respectivas mercantiles en los derechos laborales de los actores. TERCERO. - El 21-11-2005 los demandantes suscribieron con la mercantil REALSA ALQUILER, SA un acuerdo modificativo, en el que se convino un régimen específico para la extinción de sus contratos de trabajo en los términos siguientes:

"Régimen extintivo

1.1 En el supuesto que el contrato de trabajo se extinguiera por alguna de las causas contempladas en el art, 49 apartados a), f), i), j), k ) y 1) del actual RD 1/1995 de 24 de mayo Estatuto de los Trabajadores el suscribiente percibirá una indemnización de sesenta y cinco días por año de servicio, sin que sea aplicable el límite de las 42 mensualidades. Estas cantidades se percibirán netas por el suscribiente.

1.2 En el supuesto que el contrato de trabajo se extinguiera por alguna de las causas contempladas en el art. 49 apartado e) del actual RD 1/1995 de 24 de mayo Estatuto de los Trabajadores el suscribiente o sus causa habientes percibirá en concepto de mejora voluntaria una indemnización de sesenta y cinco días por año de servicio".

Formalizaron, así mismo, una cláusula de no competencia postcontractual con vigencia de dos años tras la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa "siempre que subsista un interés comercial o industrial de la empresa", y en virtud del cual los demandantes se comprometen a no concurrir con la misma, y ésta a abonar a cada uno de ellos un compensación económica neta equivalente al 100% de la retribución fija percibida en los dos años anteriores al cese.

CUARTO. - LOXAM ALQUILER, SA pertenece a un grupo de empresas, denominado LOXAM HOLDING, cuya sociedad dominante es LOXAM, SA, quien está radicada en FRANCIA y controla el 99, 99% de las acciones de la filial española. - Ambas empresas se dedican a la misma actividad y tienen saldos acreedores y deudores entre sí.

QUINTO. - El 5-01-2011 la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Consejería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana dictó resolución, mediante la que autorizó a la empresa LOXAM ALQUILER SA, para suspender las relaciones laborales hasta un máximo de 17 trabajadores de su plantilla, de los cuales 14 pertenecen al centro de trabajo de la empresa de Museros (Valencia) y 3 al centro de trabajo de la empresa de Almazora (Castellón), por un período máximo de once meses.

SEXTO. - Los demandantes mantuvieron varias conversaciones con directivos de la matriz y de la filial española, en la que se les indicó que debían renunciar a las cláusulas contractuales suscritas con REALSA ALQUILER, SA. - En concreto, el 2- 11-2011 don Ives Cera, responsable de recursos humanos de la matriz; don Justino , responsable del director general de la filial y don Ceferino , director general de la filial mantuvieron una reunión con el señor Mateo , en la que le ofrecieron, como alternativa a la renuncia antes dicha, el mantenimiento de un año mínimo de empleo en las condiciones disfrutadas hasta entonces, sin que el demandante se manifestara concretamente sobre dicha propuesta. - El 25-11-2011 ambos demandantes se reunieron con el señor Ceferino , quien les insistió reiteradamente sobre la renuncia a las cláusulas reiteradas, advirtiéndoles que, si no asumían dicha propuesta, se les incluiría en el ERE, que la empresa pretendía promover.

Los demandantes denunciaron dicha actuación empresarial a la Inspección de Trabajo de la Comunidad Valenciana el 2-12-2011 y el 29-12-2011 a la Inspección de Trabajo dependiente de la DGT, sin que se haya acreditado actuación inspectora alguna.

SÉPTIMO. - El 29-11-2011 la empresa demandada solicitó a la DGT autorización para la extinción de las relaciones laborales de 30 trabajadores sobre una plantilla de 98 trabajadores. La mercantil solicitante cuenta con centros de trabajo distribuidos a lo largo de 5 Comunidades Autónomas (Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Castilla La Mancha, Andalucía y Murcia). La solicitud se fundamenta en las causas económicas contempladas en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 24 de marzo.

La empresa demandada adjuntó la documentación siguiente:

- Escrito de solicitud de expediente de regulación de empleo.

- Escritura de poderes de representación legal de la empresa en favor de los letrados D. Juan Antonio de Lanzas Sánchez y D. José J. Densa Gosalbo.

- Memoria Explicativa de las causas que motivan el expediente.

- Comunicación del Inicio del periodo de consultas a los trabajadores.

- Petición de Informe a la representación legal de los trabajadores de conformidad con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores .

- RazonabiIidad del número de extinciones y criterios para la designación de los trabajadores afectados, entre los que destaca el alto coste del personal directivo.

- Datos económicos de la mercantil: Cuentas Anuales auditadas del ejercicio 2009, Cuentas Anuales depositadas del ejercicio 2010; Datos de resultados provisionales del ejercicio 2011 a 30 de septiembre de 2011.

- Acta por la que se crea la Comisión Negociadora del Expediente de fecha 25- 11-2011.

- Plan de Acompañamiento Social.

El 7-12-2011 la DGT requirió a la empresa demandada para que realizara las subsanaciones siguientes:

- Actas de elección de los delegados de personal de cada centro de trabajo: Madrid, Valencia, Murcia, Granada, Castellón y Málaga ( art. 4 del RD 801/2011 de 10 de junio ).

- Actas de elección de los representantes de los trabajadores elegidos ad hoc con motivo del expediente de regulación en aquellos centros donde no existía representación de los mismos, y que según la documentación aportada conforman parte de la Comisión Negociadora del expediente constituida el 25-11-2011 ( art. 4 del RD 801/2011 de 10 de junio ).

- Documentación económica del ejercicio en curso 2011 (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias,...) firmada por los administradores o representantes de la empresa, conforme el art. 6.2 del RD 801/2001 de 10 de junio .

La empresa procedió a realizar las subsanaciones requeridas mediante escrito de 16-12-2011, que obra en autos y se tiene por reproducido.

OCTAVO. - El 25-11-2011 la empresa demandada convocó a todos los representantes de los trabajadores en la empresa, que eran los siguientes:

1. Melchor , Delegado de Personal de Valencia.

2. Gregoria , Delegado de Personal de Valencia.

3. Sabino , Delegado de Personal de Valencia.

4. Ismael , Delegado de Personal de Castellón.

5. Juan Pedro , Delegado de Personal de Murcia.

6. Carlos José , Delegado de Personal de Granada.

7. Abel , Delegado de Personal de Málaga.

8. Arsenio , Delegado de Personal de Madrid.

   En la misma reunión acordaron, que se incorporaran a la comisión negociadora doña Clara (trabajadora designada Agencia de Guadalajara); don Jose Ramón , trabajador designado Agencia de Ciudad Rea; don Constancio y don Fabio (trabajadores estos dos últimos designados Agencia de Albacete, si bien no se les concedió derecho de voto a ambos, designándose a los dos para que acudieran indistintamente a la comisión).

   La comisión se reunió por primera vez el 1-12-2011, donde un asesor de CCOO solicitó se aportase más documentación, entre la que luce las cuentas consolidadas del grupo de empresas aceptándose por la empresa, quien envió al día siguiente la documentación siguiente:

1. Informe de Auditoría Cuentas Anuales 2010.

2. Cuentas consolidadas LOXAM HOLDING. S.A. de 2010.

3. Desglose concepto de las Cuentas de Pérdidas v Ganancias de "Trabajos realizados por otras empresas" y "Servicios Exteriores" (en Hoja Excel con 2 pestañas).

4. Balance de situación Septiembre 2010 / Septiembre 2011 (Depreciación Fondo de Comercio).

5. Relación de edades v antigüedades de trabajadores afectados.

   La empresa se comprometió en el mismo correo a presentar los escenarios futuros a la semana siguiente.

   NOVENO. - La comisión negociadora se reunió los días 7, 14, 19, 21 y 28-12- 2011, sin que se reclamara más información sobre el grupo mercantil por los representantes de los trabajadores. - En las reuniones citadas se cruzaron propuestas y contrapropuestas, centradas esencialmente en los importes indemnizatorios, reiterándose por los representantes de los trabajadores, que las indemnizaciones debían ser igualitarias, para evitar que se desequilibrara como consecuencia de mejoras indemnizatorias para directivos, comprometiéndose la empresa a equiparar las indemnizaciones de todos los trabajadores. - Nadie puso en duda que la empresa dominante había tenido resultados positivos, a diferencia de la filial.

   El 28-12-2011 se alcanzó acuerdo, que fue suscrito por todos los representantes unitarios, salvo los tres de Valencia, quienes manifestaron que debían comunicárselo previamente a sus representados, sin que consten actuaciones posteriores por su parte. - Se aprobó también por los cuatro trabajadores elegidos ad hoc. - En el acuerdo citado se convino la extinción de 30 contratos de trabajadores, entre los que se encontraban los demandantes, fijándose una indemnización común para todos ellos de 30 días por año con un tope de 12 mensualidades. - Ningún trabajador de los centros de trabajo de Castellón, Málaga y Salamanca está afectado por el despido.

   DÉCIMO. - Obran en autos los informes de las autoridades laborales de Madrid, Andalucía, Valencia y Murcia, que se tienen por reproducidas, al igual que el informe de la Inspección de trabajo.

   UNDÉCIMO. - El 30-12-2011 la DGT dictó resolución, mediante la que autorizó a la empresa LOXAM ALQUILER, S.A, S.L. para la extinción de los 30 trabajadores de su plantilla actual de conformidad con lo dispuesto en el acta de acuerdo de 28-12- 2011. - En la resolución se significó que las extinciones debían producirse en la fecha en que se notifique la propia resolución, de conformidad con dicho Acta.

   DUODÉCIMO. - Interpuesto recurso de alzada por los demandantes fue desestimado por resolución de la Secretaría de Estado del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 21-05-2012.

   DÉCIMO TERCERO. - El importe neto de la cifra de negocios de LOXAM ALQUILER, SA pasó de 26.281.188, 78 euros (2008) a 16.530.943, 79 (2009); 13.363.009, 79 euros (2010) y 11.004.865, 47 euros (2011)

   Sus ventas de 502.573, 78 euros (2008) a 239.774, 79 euros (2009); 161.199, 75 euros (2010) y 94.336 euros (2011).

   Sus resultados de explotación pasaron de -927.439, 70 euros (2008) a - 4.802.617, 27 (2009); - 4.017.516, 64 euros (2010) y - 9.306.561, 63 euros (2011).

   El resultado del ejercicio pasó de - 2.063.372, 64 euros (2008) a - 6.860.858, 60 euros (2009); - 4.470.436, 87 euros (2010) y - 9.785.284, 87 euros.

   DÉCIMO CUARTO. - La cifra de negocios de LOXAM HOLDING pasó en miles de euros de 847.694 (2008) a 697.642 euros (2009); 702. 468 (2010) y 806.661 (2011).Sus resultados de explotación de 118.468 euros (2008) a 66.142 euros (2009); 84.626 (2010) y 108.762 (2011). Sus resultados pasaron de 37114 (2008) a 2809 (2009); 27.329 (2010) y 39.778 (2011).

   DÉCIMO QUINTO. - El 17-06-2013 el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia dictó sentencia en sus autos 103/2012, en cuyo fallo dijo lo siguiente:

   "Con desestimación de la alegada litispendencia y estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa demandada LOXAM ALQUILER, S.A. a que por los conceptos expresados en la demanda abone a D. Mateo el importe de 133.89,00 euros más 2.022,60 euros y a D. Romualdo el de 136.800 euros más el de 2.022,60 euros, importes que, desde la fecha de presentación de la solicitud de la conciliación previa, devengarán respectivamente, y para cada uno de los actores, el interés legal del dinero y el interés por demora del 10 por cien anual, y absolviendo a LOXAM, S.A. de las pretensiones contenidas en la demanda"

   Dicha sentencia ha sido recurrida por la empresa demandada.

   DÉCIMO SEXTO. - El señor Mateo fue despedido con efectos de 4- 01-2012 y el señor Romualdo el 9-01-2012.

   DÉCIMO SÉPTIMO. - Los demandantes han interpuesto demandas por despido, que han correspondido al Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia en su procedimiento 110/2012, que se encuentran suspendidos actualmente en espera de la conclusión de las actuaciones ante esta Sala.

   Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de LOXAM ALQUILER, S.A., basándose en un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado E) del artículo 207 de la L.R.J.S . alegando infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 8.c ) y 14 del Real Decreto 801/2011 y 24 de la Constitución Española .

Al recurso de LOXAM ALQUILER, S.A. se adhiere el Abogado del Estado en nombre del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedentes los recursos, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de febrero de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Los demandantes han prestado servicios por cuenta de Loxam Alquiler S.A. desde el 1 de agosto de 1998 y 8 de mayo de 2000, suscribiendo con la demanda el 21 de noviembre de 2005 un acuerdo modificativo que afectaba al régimen extintivo de sus contratos. El 5 de noviembre de 2011 la Dirección General de Trabajo Cooperativismo y Economía Social de la Consejería de Economía y Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana autorizó a la empresa a suspender las relaciones laborales hasta un máximo de 17 trabajadores de los centros de Museros y Almazora por un periodo máximo de once meses y posteriormente, el 30 de de diciembre de 2011 la DGT dictó resolución autorizando la extinción de los 30 trabajadores de su plantilla actual, de conformidad con el acta del acuerdo de 28 de diciembre de 2011. Entre los 30 trabajadores afectados se encontraban los demandantes quiénes habían mantenido conversaciones los días 2 y 25 de noviembre de 2011 con directivos de la matriz y de la filial española en la que se les indicó que debían renunciar a las cláusulas contractuales suscritas con REALSA Alquiler S.A., a la que había sucedido Loxam Alquiler S.A. advirtiéndoles que si no asumían la propuesta se les incluiría en el ERE que la empresa pretendía promover. Dicha actuación fue denunciada por los actores ante la Inspección de Trabajo de la Comunidad Valenciana el 2 de diciembre de 2011 y el 29 de diciembre de 2011 ante la Inspección de Trabajo dependiente de la DGT sin que se siguiera actuación alguna . El expediente afectó a los centros de trabajo de Valencia y Castellón de la Plana, sin que lo hiciera a los de Málaga, Salamanca y Castellón. Entre los 30 contratos extinguidos se hallan los de los demandantes quienes fueron indemnizados en forma común al resto, con un tope de doce mensualidades, habiendo consistido los acuerdos particulares de 21 de noviembre de 2005 en que en el caso de que los contratos se extinguieran por alguna de las causas del artículo 49-e) del R.D. 1/1995 de 24 de mayo , Estatuto de los Trabajadores, apartados a), f), i), j), k) y 1), la indemnización ascendería a sesenta y cinco días por año sin que sea aplicable el límite de 42 mensualidades.

El 30 de diciembre de 2011 la DGT dictó resolución autorizando la extinción de los 30 contratos conforme al acuerdo alcanzado según acta de 28 de diciembre de 2011, recurrida dicha resolución en alzada, fue desestimado por resolución de la Secretaría de Estado del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 21 de mayo de 2012.

Los actores formularon demanda sobre nulidad de la resolución dictada por orden (sic) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 21 de mayo de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en el Expediente de Regulación de Empleo instruido con el número 393/2011 a fin de que se declare la nulidad del despido colectivo y subsidiariamente no ajustado a Derecho, dirigiendo su demanda frente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Loxam Alquiler S.A., D. Jose Ramón , D. Juan Pedro , LOXAM ALQUILER, S.A., D. Arsenio , D. Constancio , D. Fabio , Dª Clara , D. Ismael , D. Melchor , Dª Gregoria , D. Sabino , D. Carlos José , Dª Ofelia , D. Abel Y MINISTERIO FISCAL.

La sentencia estimó en parte la demanda y anuló en parte las resoluciones recurridas al haberse vulnerado el derecho de indemnidad de los demandantes al incluirles en el ERE, dicha nulidad parcial condena a la inmediata readmisión de los demandantes y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de sus despidos.

Frente a la sentencia recaída interponen recurso de casación Loxam Alquiler S.A. y como adherido el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Por la Abogacía del Estado se interpone recurso de casación instrumentado un solo motivo, al amparo del artículo 205-e) de la LJS por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, en concreto el artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad.

Loxam Alquiler S.A. formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 207-e) de la LJS, alegando la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , (vigente en la fecha de la Resolución Administrativa impugnada, en relación con los artículos 8.c ) y 14 del Real Decreto 801/2011 de 10 de junio, Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, así como el artículo 24 de la Constitución Española por aplicación indebida de la garantía de indemnidad de los actores.

Como se advierte ambos recursos inciden en un punto común cual es el de la aplicación del principio de prohibición de vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que acerca de dicho extremo se resolverá conjuntamente.

La sentencia recurrida, que había rechazado los restantes argumentos sobre la nulidad de la decisión extintiva, estimó el referido a la garantía de indemnidad debido a la inclusión de los actores en el ERE. Para llegar a esta conclusión tuvo en cuenta la incidencia de las que denomina cláusulas penales, en este caso la inclusión de los trabajadores en el ERE de no renunciar a los beneficios pactados en el supuesto de extinción de la relación laboral, se ha vaciado de contenido la función protectora de la cláusula siendo irrelevante que no se produzca denuncia ante la Inspección de Trabajo hasta el día siguiente del inicio del periodo de consultas, porque en ese momento ya se había consumado la amenaza empresarial.

Frente a lo razonado por la sentencia afirma la Abogacía del Estado que: "4. Sin embargo, la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta (i) que se trata de un despido objetivo por causas económicas y organizativas, todas las cuales han sido admitidas previamente por la propia Sentencia, con lo cual el despido está plenamente justificado (vid, el fundamento de derecho quinto la Sentencia impugnada); (ii) que la previa negativa de los actores a no renunciar a ciertas cláusulas contractuales no puede equivaler a una invulnerabilidad absoluta si, como es el caso concurren causas para el despido objetivo; (iii) que la empresa ofreció una explicación razonable de la selección de los trabajadores; y (iv) que los actores no han aportado al proceso un panorama indiciario suficiente para tener por vulnerada su garantía de indemnidad.

5. En suma, de confirmarse el criterio de la Sentencia impugnada, cualquier discrepancia que surja en el curso de la negociación de un ERE permitirá a los discrepantes o disidentes aducir después la vulneración de la garantía de indemnidad, dejando sin efecto el contenido y finalidad mismos del ERE ya pesar de que éste haya sido autorizado y, en su caso, aprobado judicialmente (como aquí sucede)." .

En cuanto a la codemandada Loxam S.A., aduce en esencia que, hallándonos en un procedimiento del artículo 151 y ss. de la LJS, revisor de la actuación administrativa y sobre el acto administrativo ha de versar la pretensión pese a lo cual, de manera intencionada los recurrentes no aportaron en el expediente administrativo los medios de prueba de los que disponían, las grabaciones, privando a la administración de la posibilidad de pronunciarse válidamente sobre una cuestión clave que no puede ser valorada. Añade que tampoco ha valorado adecuadamente la Sala el contenido de las precitadas cláusulas de blindaje o su coste económico y que la doctrina jurisprudencia configura la garantía de indemnidad como un derecho fundamental en el que adquiere trascendencia por la subordinación del trabajador respecto al empresario siempre que concurran tres elementos, actuación del trabajador por acción u omisión (negándose a renunciar a las condiciones de trabajo), acto empresarial perjudicial (inclusión en el ERE) y relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial (causa- efecto), elemento éste último que la recurrente afirma su no concurrencia, negando así vinculación a la falta de renuncia y a la inclusión en el ERE, teniendo en cuenta que no se niega la existencia de las causas a que se refiere el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , siendo facultad del empresario la elección de los afectados, habiendo cumplido las exigencias del Real Decreto 801/2011en cuanto a la especificación de los criterios de afectación de los trabajadores, identificando aquellos que eran directamente aplicables a los trabajadores, su alto coste.

A la vista de los planteamientos formulados al primero que es necesario dar respuesta es al que resulta del escrito de formalización de Loxam Alquiler S.A. por afectar al proceso, cuando afirma que lo alegado en la vía judicial no lo fue en la administrativa como causa de oposición, lo que habría vedado a la Autoridad que aprobó el ERE la toma en consideración de la causa de nulidad fundada en la pretendida vulneración.

Sobre este particular afirma la sentencia en el sexto de sus fundamentos de Derecho, con valor de hecho probado que en el recurso de alzada los actores denunciaron la vulneración de su derecho a la indemnidad y las represalias empresariales, habiéndose probado las denuncias ante la Inspección de Trabajo en Valencia y Madrid, sin que se produjera actividad alguna por dicha Inspección "lo que dio pie a que la Secretaría de estado manifestara paladinamente que los demandantes no habían probado dichas denuncias ".

Este es el razonamiento dado por la sentencia ante la cuestión de si podían los actores practicar pruebas de su pretensión ante el órgano judicial cuando no lo habían hecho ante el administrativo.

El relato mostrado por la sentencia a través de la fundamentación jurídica confirma la base de la cuestión que plantea la recurrente: el proceso contemplado en el artículo 151 de la LJS tiene por objeto la impugnación del acto administrativo sin el cual en la fecha a la que se contraen los hechos no podía llevarse a acabo la extinción de los contratos.

Recordando las normas reglamentarias que la recurrente cita como infringidas se observa que en el artículo 8-c) del Real Decreto 801/2011de 10 de junio se establece como documentación obligatoria común a todos los procedimientos de regulación de empleo la relación nominativa de los afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y período a los largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo.

A su vez en el artículo 14 del citado Real Decreto , sin concreción de apartado, se contempla la finalización del período de consultas existiendo acuerdo entre las partes, con un texto del tenor literal siguiente: "1. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales en los términos fijados en el acuerdo; si transcurrido dicho plazo no hubiese recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los mismos términos. De la resolución se dará traslado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo. La resolución de la autoridad laboral incluirá como anexo el acuerdo entre las partes. Este acuerdo vincula a la autoridad laboral, que se limitará a examinar si se ha observado el procedimiento y a apreciar que no ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

2. Si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a solicitud de parte interesada, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

3. Sólo se considerará acuerdo colectivo en el período de consultas aquel que haya sido adoptado por la representación legal de los trabajadores o por la comisión indicada en el artículo 4 de este Reglamento.

4. El acuerdo en el período de consultas requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora en los términos señalados en el artículo 11.2. Si el expediente de regulación de empleo afectase a varios centros de trabajo y se hubieran formado tantas comisiones negociadoras como centros afectados, se requerirá que se hubiera alcanzado el acuerdo en todas ellas, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 15.2.

5. La resolución de la autoridad laboral autorizará la extinción de los contratos de trabajo en los términos y durante el período fijados en el acuerdo y declarará la aplicación de las medidas acordadas en el plan de acompañamiento social o, en el caso de empresas no obligadas a la presentación de dicho plan, de las que pudieran haberse acordado en la solicitud final del procedimiento conforme a lo indicado en el artículo 11.

6. Durante el período previsto para efectuar las extinciones de los contratos de trabajo autorizadas por la autoridad laboral según lo dispuesto en este artículo, la empresa podrá solicitar nueva autorización para modificar su período de ejecución, o para ampliar el número de extinciones autorizadas o las condiciones de las mismas. Dicha autorización se sustanciará en resolución complementaria de la principal, sin necesidad de abrir un nuevo expediente de regulación de empleo, y procederá siempre que se mantengan las mismas causas que dieron lugar a la resolución principal y se acredite que existe acuerdo con los representantes de los trabajadores, debiendo constar ambos extremos expresamente en la solicitud.

7. En los expedientes de regulación de empleo a que se refiere el artículo 2.3, cuando el período de consultas hubiera concluido con acuerdo, las propuestas de resolución deberán notificarse a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración al menos dos días antes del término del plazo establecido para resolver. Para la remisión de dichas propuestas se utilizarán medios electrónicos.

La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que podrá recabar informe de otras Comunidades Autónomas en cuyos territorios presten servicios los trabajadores afectados, dictará resolución, cuyo contenido se limitará a aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución, debiendo especificarse en el segundo supuesto los motivos de rechazo." .

El curso de los acontecimientos con arreglo al inmodificado relato de hechos probados nos muestra como primeras fechas de interés las de 2 y 25 de noviembre de 2011 en las que se producen las reuniones con directivos de la empresa, el 29 de noviembre de 2012 se solicita de la DGT autorización para la extinción de las relaciones laborales, el 28 de diciembre de 2011 se obtiene el acuerdo entre las partes negociadores en el expediente y el 30 de diciembre de 2011 se dicta la autorización. En fechas 2 y 29 de diciembre de 2012, los demandantes acuden a la Inspección de Trabajo de Valencia y la Inspección de la DGT respectivamente sin que conste actuación por parte de las mismas.

Si se observa la tramitación que corresponde al expediente ante la Autoridad laboral se observa que con arreglo al artículo 12-2. del Real Decreto 801/2011 , en el curso de la misma deberá recabarse por aquella informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el momento en el que ésta pueda disponer de los elementos suficientes para emitirlo. Era conocida la controversia entre los actores y la empresa por la Inspección de Trabajo que había recibido la primera denuncia el día 2 de diciembre, es decir antes de producirse el acuerdo entre las partes negociadoras y el día 29 de diciembre, un día después del mismo por lo que teóricamente esa información pudo también ser conocida y tenida en cuenta por la Autoridad laboral al tiempo de dictar la resolución impugnada y de hecho la cuestión se desestima en alzada. El recurso de alzada no se desestima por falta de alegación de los hechos con controvertidos sino por falta de prueba de los mismos. Existiendo las denuncias ante la Inspección de Trabajo, esta fuente oficial de información estuvo a disposición de la Autoridad Laboral, con independencia del uso que de la misma hiciera. Deberá afirmarse por lo tanto que se disponía de los antecedentes necesarios para resolver sin que se produzca exceso en la vía judicial respecto de la administrativa sobre el debate resultante de la aplicación del R.D. 801/2011 de 10 de junio. (aunque estos datos no figuran en los hechos probados, de la lectura de las resoluciones se desprende que en alzada se plantea el tema y se desestima por falta de prueba. en la resolución recaída homologando el ERE no se hace mención del asunto y tampoco se sabe si se llevó a cabo la instrucción debida a través de la Inspección de Trabajo porque no se menciona su informe, aunque en el segundo antecedente de la resolución se dice que se ha recabado informe, pero no se da noticia de la existencia de las dos denuncias. en el segundo fundamento de Derecho se nos dice: "Analizados los informes incorporados al mismo" y no se sabe más), existiendo por lo tanto antecedentes necesarios para resolver sin que se produzca exceso en la vía jurisdiccional sobre el debate habido al amparo del Real Decreto 801/2011 de 10 de junio.

En cuanto al motivo común a ambos codemandados, la denuncia de infracción del artículo 51, aparece fundada en que se ha producido a través de su interpretación la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por ausencia de vulneración de derecho a la indemnidad.

Volviendo sobre los hechos reflejados en el inmodificado relato histórico, se advierte la existencia de un pacto entre los demandantes y la empresa en la que se subrogó Loxam Alquileres S.A. datado el 21 de noviembre de 2005 que como extremos relevantes contemplaba indemnizaciones a razón de 65 días por año de servicio, sin el límite de 42 mensualidades a percibir en forma neta, de extinguirse los contratos por alguna de las causas siguientes: Artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , apartados a),f), i), j), k) y 1 (sic).. El acuerdo incluía un pacto de no competencia de dos años de duración, "siempre que subsista un interés comercial o industrial de la empresa con la obligación para la empresa de abonar una compensación económica neta equivalente a 100% de la retribución fina percibida en los dos años anteriores al cese. En el noveno de los hechos declarados probados consta que en las reuniones de la comisión negociadora del ERE se reiteró por los representantes de los trabajadores que las indemnizaciones debían ser igualitarias, para evitar que se desequilibrara como consecuencia de mejoras indemnizatorias para directivos, comprometiéndose la empresa a equiparar las indemnizaciones de todos los trabajadores, y consta a través del hecho probado sexto las conversaciones entre los demandantes y los directivos de la matriz el 2 de noviembre de 2011 y el 25 de noviembre, ambos del 2011 en las que se les insta a renunciar a las cláusulas antes transcritas, con la advertencia de que de no hacerlo serían incluidos en el ERE constando finalmente su inclusión en el expediente con aplicación a sus indemnizaciones de las pautas comunes al resto de los trabajadores.

Cuando la sentencia analiza la cuestión no se detiene en el hecho de las conversaciones y posterior inclusión en el despido colectivo sino que examina la posición de los demandantes dentro de la actividad empresarial y afirma, haciendo referencia al sexto hecho declarado probado que "los responsables de la empresa dominante y de su filial ofrecieron a los demandantes que, si renunciaban a las cláusulas reiterada, les garantizaban un año de trabajo en las mismas condiciones existentes, lo cual descarta por si mismo que sus contratos de trabajo hubieran perdido funcionalidad económica, que es el requisito constitutivo para su extinción por causas económicas .....- se ha probado, del mismo modo, que el 25 de noviembre de 2011, dos días antes de la presentación del ERE, el director general de LOXAM ALQUILER S.A. les dio a elegir entre dos alternativas: renuncia a las cláusulas o inclusión en el ERE - dicha alternativa refuerza nuevamente la convicción de que su inclusión en el ERE no estaba causada propiamente por la pérdida de la funcionalidad económica de sus contratos, ni que les incluyera en el ERE porque sus costes salariales eran muy elevados, puesto que la empresa les aseguraba un año de contrato en las mismas condiciones, sino para que renunciaran a las cláusulas controvertidas, que eran precisamente su escudo protector para dificultar la extinción de sus contratos de trabajo ".

Esta Sala hace suyas las consideraciones de la sentencia de instancia ante la claridad con la que aborda una problemática en la que resulta imprescindible deslindar la sospecha, basada por otra parte en fuertes indicios como lo son la oferta de intercambio y posterior inclusión en el ERE, de los elementos objetivos, significados en la necesidad acreditada de prescindir de los servicios de los demandantes por su gravosidad o redundancia prueba que no solo se halla ausente sino que la misma oferta empresarial contradice cuando incluye la promesa de un año más de servicios.

No cabe por lo tanto encontrar en la sentencia impugnada base alguna para hacer prosperar la censura jurídica que frente a la misma se formula por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación de los recursos, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas a las recurrentes y en el caso de LOXAM ALQUILER S.A., la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.