STSJ Comunidad de Madrid 1201/2014, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2014:16500 |
| Número de Recurso | 497/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1201/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, 914931930 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0023549
Procedimiento Recurso de Suplicación 497/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 513/2013
Materia : Maternidad
Sentencia número: 1201/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 497/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. MANUEL FERREIRO LOPEZ, en nombre y representación de D./Dña. Ramón, contra la sentencia de fecha 27/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 513/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Ramón frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Maternidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
D. Ramón con DNI NUM000, solicitó en enero del 2013 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Carlos Miguel en fecha NUM001 -12, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, que dictó resolución en fecha 24-1-13 denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS .
Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 25-3-13 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, sin que proceda acceder a lo solicitado en cuanto a la concesión de prestación asistencial por maternidad al haber quedado probado que no ha disfrutado de ningún descanso en su actividad laboral a partir del día del nacimiento de su hijo Carlos Miguel
, excepto el abonado por el INSS en concepto de 13 días disfrutados de descanso de paternidad, porque no consta que haya disfrutado de ningún periodo de suspensión de su contrato que pudiera ser asimilado a descanso por la atención al menor recién nacido, su situación no tiene encaje legal en ninguna de las situaciones protegidas por la prestación de maternidad (parto, fallecimiento de la madre biológica, adopcíon o acogimiento), indicando que la madre biológica no puede cederle el derecho a las 10 semanas de descanso voluntario, porque no es beneficiaria del mismo.
En fecha NUM001 -12 tuvo lugar en el centro médico Manav en Nueva Delhi en la India el nacimiento de Carlos Miguel, reflejándose en el certificado de nacimiento emitido, como nombre de la madre Carolina y como nombre del padre Ramón .
Por el Registro civil consular de Nueva Delhi en la India se procedió a inscribir el nacimiento de dicho menor reflejando como nombre del padre el de D. Ramón y como nombre de la madre Dª Carolina
. Además se emitió por el Registro Civil consular el Libro de familia con tales datos.
El actor suscribió en abril del 2012 un contrato de maternidad por subrogación en Delhi la India como consta en el documento 7 aportado por la parte actora y que se reproduce, aportándose documentación en su ramo de prueba sobre el tratamiento de inseminación a que se sometió el padre y sobre la entrega del menor por parte de la persona que dio a luz al menor al padre una vez tuvo lugar el parto, renunciando a sus derechos y obligaciones respecto de tal menor.
El menor Carlos Miguel convive en España únicamente con su padre D. Ramón
Consta que el INSS reconoció al actor la prestación de paternidad con fecha de efectos económicos del 19-12-12, fecha de vencimiento del 31- 12-12 y base reguladora diaria de 108,75 euros.
El actor más allá de los días en que disfrutó de la licencia por paternidad, no disfrutó de descanso alguno en su actividad laboral tras el nacimiento del menor Carlos Miguel .
La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 3.262,50 euros.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda promovida por D. Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ramón, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/11/2014 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
la petición de demanda, la respuesta de la sentencia de instancia y el planteamiento del recurso.
En la demanda rectora de las actuaciones se solicita por el Sr. Ramón el reconocimiento de la prestación de maternidad a su favor con el objeto de poder atender a su hijo Carlos Miguel de nacionalidad española y nacido el NUM001 de 2012 en Nueva Delhi, India, como consecuencia de la celebración en aquel país de un contrato de maternidad por subrogación (vientre de alquiler), tras el correspondiente tratamiento de inseminación al que previamente se sometió la gestante quien, tras el parto, entregó el menor al padre biológico, hoy demandante, renunciando aquélla a todos sus derechos respecto del menor así concebido.
Carlos Miguel fue inscrito en el Registro Civil consular de Nueva Delhi reflejando como padre al Sr. Ramón, y como madre a la gestante por contrato, Carolina . En el mismo sentido se ha emitido el Libro de Familia. Carlos Miguel vive en España con su padre que está soltero y la inscripción de la filiación no ha sido impugnada.
El Sr. Ramón disfrutó de la prestación por paternidad desde el 19 de diciembre al 31 de diciembre de 2012. Sin embargo, el INSS le denegó la prestación de maternidad solicitada en enero de 2013 al entender que no concurre ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad de acuerdo con lo previsto en el art. 133 LGSS . En la resolución de la reclamación previa se aduce que: a) no ha disfrutado de otro descanso de actividad laboral distinto al de la paternidad; y b) que la madre no puede cederle el derecho a las 10 semanas de descanso voluntario porque no es beneficiaria del mismo.
La sentencia de instancia ha considerado que el actor no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en la norma para acceder a las prestaciones por maternidad pues ni es madre por naturaleza, ni ha adoptado al menor, ni estamos ante el supuesto de fallecimiento de la madre biológica en el que se puede conceder el disfrute al otro progenitor. Añade que no es posible la equiparación a la familia monoparental referida al subsidio de maternidad no contributiva y, finalmente, que no disfrutó de descanso alguno más allá de los trece días de paternidad. La sentencia concluye señalando que no hay discriminación sino falta de cumplimiento de los requisitos legales y que "no se tutela en modo alguno al menor con la concesión de tal prestación" pues "no disfrutó de descanso alguno para poder cuidar del menor y no podría ya disfrutarlo una vez que el menor tiene más de un año".
Disconforme con el pronunciamiento recurre en suplicación el demandante formulando un primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, y un segundo, centrado en las infracciones jurídicas que estima producidas.
revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.
Se propone en primer lugar la adición al hecho cuarto de un párrafo en el que se exprese que el menor figura inscrito como español en el Registro Civil de la Embajada Española en Delhi, en el libro de familia y en su pasaporte. Si bien no se niega en ningún momento que el menor es de nacionalidad española, no encontramos obstáculo alguno para la inclusión de estas circunstancias que se deducen sin ningún género de dudas de los documentos citados. La...
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