La protección jurídico-laboral de maternidad ante la 'gestación subrogada' y tutela integral de los hijos: antecedentes, estado de la cuestión y perspectivas
| Autor | Susana Rodríguez Escanciano |
| Páginas | 53-78 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 18 (1er Trimestre 2019)
Estudios Doctrinales ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
Fecha Recepción: 22-10-2018 – Fecha Revisión: 7-1-2019 – Fecha Aceptación: 8-1-2019
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La protección jurídico-laboral de maternidad ante la “gestación
subrogada” y tutela integral de los hijos: antecedentes, estado de
la cuestión y perspectivas
The legal and occupational protection of motherhood in the case
of “surrogate pregnancies” and the comprehensive guardianship
of children: background, state of the matter and outlooks
Resumen
Abstract
A la luz del ordenamiento jurídico español, la
“maternidad subrogada” (entendida como aquella
situación en la que una mujer lleva a cabo una
gestación mediante técnicas asistidas, asumiendo la
obligación de entregar, de forma onerosa o lucrativa,
al nacido a otro u otros contratantes, que pueden ser
personas individuales, parejas de hecho o matrimonios
homosexuales o heterosexuales, quienes a su vez
pueden haber aportado o no sus gametos) c onlleva la
nulidad del contrato suscrito. Pese a la claridad de
estos términos, el problema que ha venido
planteándose radica en qué filiación cabe atribuir a los
menores nacidos de padres españoles en aquellos
países que sí admiten esta figura y, como derivada, si
la determinación de la filiación conlleva la posibilidad
de disfrutar de las prestaciones económicas d e
maternidad y paternidad por los progenitores
intencionales. Tal interrogante ha desencadenado un
cuerpo de doctrina administrativa y judicial plagada de
severas oscilaciones, apostando, al final, por una
respuesta a favor de la cobertura protectora en interés
del menor.
In the eyes of the Spanish legal system, “surrogate
motherhood” (understood as a situation in which a
woman becomes pregnant using assisted techniques,
taking on the obligation to hand over, for a payment,
the newborn to one or more contracting parties, who
may be individual persons, unmarried couples or
homosexual or heterosexual spouses, who in turn may
or may not have contributed their gametes) entails the
nullity of the contract signed. Despite the clarity of
these terms, the problem which has arisen is the
filiation of children born to Spanish parents in
countries which do admit this figure and, as a result,
whether the determination of filiation entails the
possibility of enjoying the economic benefits of
maternity and paternity for the intentional parents.
This question has triggered a whole set of
administrative and legal doctrines plagued by severe
fluctuations, ultimately deciding on a response in
favour of protective coverage in the child's interest.
Palabras clave
Keywords
prestación de Seguridad Social por maternidad;
reproducción asistida; madre gestante; padres
intencionales; interés superior del menor
Social security benefit for maternity; assisted
reproduction; pregnant mother; intentional parents;
best interest of the child
1. PLANTEAMIENTO. LA MATERNIDAD SUBROGADA TRANSFRONTERIZA Y
SUS EFECTOS INTERNOS.
La protección pública de la maternidad constituye una de las preo cupaciones centrales
del Derecho Social en cuanto elemento de gran i mportancia en el desarrollo de la
personalidad, p iedra angular de la evolución de la pir ámide poblacio nal y destacado
condicionante de la inserción y mantenimiento en el mercado de trabajo. Y lo ha sido así
desde los orígenes de las propias normas laborales, tanto en el ámbito internacional como en
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los Derechos nacionales, que han permitido establecer, dentro de una continua evolución, un
conjunto de garantías extendidas progresivamente más allá del elemento primario de carácter
biológico, centrado en un inicio en un estado que incidía en la salud de la mujer trabajadora y
que exigía una tutela tanto en la vertiente contract ual (suspensión del contrato de trabajo o de
la relación de servicios profesionales), como en la esfera de la Seguridad Social (auxilio
económico compensador d e la pérdida de ingresos), para pasar, no sin dificultades, a
aglutinar el principio de corresponsabilidad en las cargas familiares como mecanismo idóneo
capaz de propiciar el parámetro de igualdad por razón de género en el marco de las nuevas
estructuras familiares1.
Cuando en 1978, el legislador constitucional encomendaba de modo directo a los
poderes públicos la “protección social, económica y jurídica de la familia” (ar t. 39.1) y “de
los hij os” (art. 39.2), seguramente no podría aventurar el profundo cambio sufrido por las
estructuras familiares y ni siquiera atisbar las renovadas formas de relaciones pater no filiales
surgidas en las últimas décad as. Junto a la importancia creciente de vínculos monoparentales
compuestos por un solo progenitor –varón o, normalmente, mujer– y sus descendientes, los
matrimonios homosexuales, las custodias compartidas (esto es, padre y madre separados o
divorciados que d e forma intermitente conviven con el menor en períodos semanales,
quincenales o mensuales), la fecundació n artificial de féminas en solitario o las adopciones
de menores por un solo individuo, cabe hacer referencia también, dentro de este elenco no
exhaustivo de supuestos novedosos, a la denominada “maternidad subrogada”, entendida
como aquella situación en la que una mujer lleva a cabo una gestación mediante técnicas
asistidas (pudiendo o no aportar sus óvulos), asumiendo la obligación de entregar, de forma
gratuita o lucrativa, al nacido a otro u otros contratantes, que pueden ser personas
individuales, parej as de hecho o matrimonios homosexuales o he terosexuales, quienes a su
vez pueden haber proporcionado o no sus gametos2.
Nos encontramos, por tanto, ante un contrato. que puede ser retribuido u oneroso,
compuesto por dos partes claramente diferenciadas: por un lado, la parte comitente, esto es,
la persona que confía la gestación, esto es, quien encomienda a una mujer la labor de gestar
al niño/a (matrimonio o pareja de hecho del mismo o distinto sexto o una persona en
solitario); por o tro, la parte gestante, esto es, la mujer que se compromete a llevar a término
el embarazo, dar a luz y entregar al niño/a cuando nazca, renunciando a cualquier derecho
derivado de la maternidad3.
En todo caso, supone que una madre biológica rehúsa a la maternidad para entregar al
hijo a un tercero (persona en solitario o pareja heterosexual u homosexual) y constituye una
expresión sinónima de otras utilizadas par a referir el mismo fenómeno, cual pudiera ser la de
“gestación por sustitución” o la de “vientres de alquiler”, denominación esta última más
ofensiva y vejatoria en cuanto que denigraría no sólo a la mujer que se ofrece a gestar, sino
1 MONEREO PÉREZ, J.L. y LÓPEZ INSÚA, B.: “La renovada tutela social de la maternidad en el marco de los
derechos de conciliación”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 43, 2016.
2 VILAR GONZÁLEZ, S.: “Situación actual de la gestación por sustitución”, Revista de Derecho de la UNED, núm.
14, 2014, pág. 900 y OLARTE ENCABO, S.: “La protección social por maternidad en los supuestos d e gestación
subrogada: ¿la antesala de un cambio jurisprudencial? A propósito de la STSJ País Vasco (social) de 13 de
mayo de 2014”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 2, 2015, pág. 130.
3 DELGADO SÁNCHEZ, A.: “Regulación y análisis de la gestación por sustitución en España”, Diario La Ley, núm.
9099, 2017, pág. 2.
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