STSJ Comunidad de Madrid 726/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2017:8512 |
| Número de Recurso | 489/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 726/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0055241
Recurso número: 489/17
Sentencia número: 726/2017
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 489/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID, en sus autos número 1277/2014, seguidos a instancia de
D. Florencio contra los recurrentes sobre prestaciones por maternidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
En fecha 18/6/2014 el Tribunal Superior de California dictó sentencia en la que determinaba que el hoy actor es el padre legal de cualquier hijo que diera a luz Doña Encarnacion desde el 1/4/2014 y antes del 1/10/2014 determinando que la custodia integra de cualquiera de esos niños correspondería a Don Florencio
. Doña Encarnacion renunciaba a cualquier derecho paterno-filial sobre los menores.
En virtud de todo ello, DON Florencio, con DNI NUM000, tiene dos hijos nacidos el día NUM001 /2014 en el estado de California de Estados Unidos. Dichos menores nacieron de forma prematura el día NUM001 /2014 permaneciendo hospitalizados hasta el 26/7/2014.
Las inscripciones de su nacimiento se practicaron en el Consulado General de España en Los Ángeles el 4/8/2014 siendo expedido el correspondiente libro de familia.
El actor solicitó prestaciones de maternidad el 22/8/2014 dictándose por el INSS resolución en fecha 27/8/2014 en la que denegaba la prestación por no encontrarse el actor en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad.
El actor interpuso reclamación previa el día 24/9/2014, que fue desestimada en resolución definitiva de 08.04.13, que consta en autos y se tiene por reproducida.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por DON Florencio frente al INSS-TGSS DECLARO el derecho dela actor a percibir la prestación de maternidad con efectos desde el 26/7/2014 y una base reguladora mensual de 2.206,74 euros y con una duración de 18 semanas".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de mayo de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de julio de 2017, señalándose el día 19 de Julio de 2017 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y TGSS frente a sentencia que estimó la demanda deducida por el actor contra los organismos recurrentes declarando su derecho a percibir prestaciones por maternidad con efectos desde el 26-7-14 y una base reguladora mensual de 2.206,74 euros, duración de 18 semanas.
El recurso denuncia en dos motivos, en sede del Derecho aplicado, por una parte, infracción del art. 133 bis LGSS y 48.4 ET, y de otra del art. 133 bis LGSS en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 295/2009, Real Decreto 1251/2001 y art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción asistida, 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil en relación con el 23 de la Ley de Registro Civil, así como doctrina jurisprudencial asociada.
El planteamiento de la tesis de las gestoras recurrentes se resume así: El actor no ha disfrutado de ningún permiso tras el parto producido el 12-7-14 con la finalidad de poder cuidar a los menores y adaptarse a su situación, además de no existir madre que pueda trasferir derecho alguno al padre, no cabiendo disfrutarlo así dos meses después al hecho causante. Se ha acudido por el actor a técnicas de reproducción asistida, a un contrato de gestación por sustitución para obtener una filiación no prevista en nuestro ordenamiento legal, siendo la situación protegida la maternidad biológica, y no una maternidad distinta a la biológica. No se tiene derecho por el actor a la prestación de maternidad pues ni es la madre por parto natural o biológico ni ha adoptado al menor, ni concurre el presupuesto de que debido al fallecimiento de la madre biológica (la
madre es estadounidense) se conceda el derecho del disfrute del permiso por maternidad al otro progenitor biológico, que tampoco es el actor.
En fin, continúa diciendo:
-
- Nuestro Derecho no admite la maternidad subrogada siendo nulo el contrato que lo convenga.
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- La Sala de lo Civil del TS ha desautorizado la práctica registral que provenga de esos contratos.
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-En el ámbito europeo ni su legislación ni su jurisprudencia impone la interpretación efectuada por la sentencia de instancia.
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-Las situaciones a contemplar en la prestación de maternidad son el parto, la adopción y el acogimiento.
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- La prestación por maternidad trata de proteger a la mujer trabajadora para que pueda compaginar ser madre con el trabajo, siendo el interés del menor una consecuencia.
Según la sentencia de instancia el Tribunal Superior de California dictó sentencia el 18-6-14 declarando el actor es el padre legal de cualquier hijo que diera a luz Doña Encarnacion desde el 1-4-14 y antes del 1-10-14 determinando que la custodia íntegra de cualquiera de esos niños correspondería al demandante, renunciando Doña Encarnacion a cualquier derecho paterno filial sobre los menores. En virtud de ello el actor tiene dos hijos, nacidos el día NUM001 -14 de forma prematura en el Estado de California, permaneciendo hospitalizados hasta el 26-7-14, practicándose las inscripciones de nacimiento en el Consulado General de España en Los Ángeles el 4-8-14,expidiéndose el libro de familia. El actor solicitó prestaciones el de maternidad el 22-8-14 que le fueron denegadas.
El recurso no progresa en línea con la sentencia de esta misma Sala y Sección de 12-2-16, rec. 739/2015, que se hace eco, a su vez, de la sentencia de la Sección Tercera de este Tribunal de 23-12-14, rec. 497/2014, que guarda importantes puntos de conexión fáctica con el supuesto sometido a nuestra consideración, y que afirma:
"Aun reconociendo que la cuestión planteada es abierta y compleja, existiendo pronunciamientos contradictorios en la doctrina emanada de las Salas de lo Social, ya adelantamos somos del criterio de que el trabajador demandante se encuentra en la situación protegida que le hace beneficiario de la prestación de maternidad, al reunir los requisitos de alta y cotización, eso sí, por razonamientos no exactamente coincidentes con los del iudex a quo, que ha entendido el supuesto enjuiciado es asimilable por analogía al caso de fallecimiento de la madre.
A tal conclusión llegamos sobre la base de las siguientes consideraciones, en línea con la sentencia de la Sección Tercera de este Tribunal de 23-12-14, rec. 497/2014, que guarda importantes puntos de conexión fáctica con el supuesto sometido a nuestra consideración.
El derecho del actor a la prestación por maternidad debe partir de la base de la no discriminación en función de la filiación por tratarse de una cuestión que constituye orden público constitucional supralegal; y porque se trata de una medida de protección no solo de la madre en casos de maternidad biológica sino también y en todo caso, del menor, por eso se incorporan supuestos que no conllevan parto, como la adopción o el acogimiento; y porque la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que reformó la Ley General de la Seguridad Social en este aspecto, no...
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