STSJ Andalucía 2799/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | AURORA BARRERO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10860 |
| Número de Recurso | 3191/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2799/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a 5 de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2799 /2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 197/2014; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña AURORA BARRERO RODRÍGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco contra INSS y TGSS, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/6/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- El 22 de noviembre de 2013, Luis Francisco presentó solicitud de prestación por maternidad, con motivo de adopción de dos hijas nacidas el NUM000 de 2013, siendo su otro progenitor adoptante Baldomero
.
La referida prestación le fue denegada por Resolución de 26 de noviembre de 2013 por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad.
Disconforme con dicha Resolución, el actor interpuso reclamación previa el 26 de diciembre de 2013, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora con Registro de Salida 4 de febrero de 2014.
Luis Francisco e Baldomero contrajeron matrimonio el 8 de abril de 2006, siendo los mismos padres por adopción de Evelio, nacido el NUM001 de 2009 en Winfield, Illinois, EE.UU., habiéndole sido reconocido al Sr. Luis Francisco, por dicho motivo, prestación por maternidad que disfrutó del 14 de julio al2 de noviembre de 2009.
Utilizando la maternidad subrogada, el Sr. Luis Francisco y el Sr. Baldomero han sido padres de Luz y Silvia, nacidas el NUM000 de 2013, también en Winfield, Illinois, EE.UU., que han sido declaradas hijas adoptivas de ambos por sendas Resoluciones de "The Circuit of Cook County Illinois" de 12 de noviembre de 2013, estando inscrito su nacimiento en el Registro Civil de Chicago. -folios 17, 18, 20 y 21-.
Se da por reproducido el certificado de empresa obrante al folio 46".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado por la demandada.
Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente la revisión de hechos probados. Solicita la supresión en el hecho probado cuarto de la afirmación de que el menor Evelio es adoptado y propone la siguiente redacción: " Luis Francisco e Baldomero contrajeron matrimonio el 8 de abril de 2006, siendo los mismos padres por gestación subrogada de Evelio, nacido el NUM001 de 2009 en Winfield, Illinois, EE.UU., habiéndole sido reconocido al Sr. Luis Francisco prestación por maternidad del 14 de julio al de 2009 al 2 de noviembre de 2009". La revisión no procede. Sin perjuicio de que no es relevante para el fallo, por cuanto la prestación controvertida es la correspondiente al nacimiento de las niñas Luz y Silvia, no se ha mencionado documento alguno del que resulte que el nacimiento del hijo lo fuera por gestación subrogada.
Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, y como motivo fundamental del recurso, denuncia el recurrente infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. En concreto considera infringidas las siguientes normas nacionales y comunitarias: artículos 133 bis y ter LGSS en relación con la LO 3/2007 de Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, artículo 48.4 ET, en relación con los artículos 3.1 y 4.1 del Código Civil, artículo 2.2 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio y artículos 14, 20.4, 39.2 y 4 CE, Convenio de la Haya de 1993, Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, Resolución de la Asamblea General de la ONU 41/1985 de 31 de diciembre de 1986, Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 y 5 de octubre de 2010 y la doctrina contenida en las sentencias del TSJ de Madrid de 23/12/14, 13/1/15, 17/7/15, 12/2/16 y 31/3/16 .
La cuestión que el recurrente plantea ha sido ya resuelta por el TS, con posterioridad a la sentencia de instancia, tanto en sentencias dictada por el Pleno el 19/10/16, como en sentencias de 25/10/16 y 30/11/16, dictadas para la unificación de doctrina. Se ha de estar, pues, a lo resuelto por el citado Tribunal poniendo fin a múltiples pronunciamientos contradictorios, por lo que se reproducen en lo esencial los razonamientos contenidos en dichas sentencias: " ... La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si tiene derecho a la prestación de maternidad un trabajador que aparece como progenitor registral de dos niños nacidos de una madre biológica que renunció a la filiación materna en un supuesto en el que su marido figura como el otro progenitor registral y que obtuvo la prestación de paternidad y en el que ambos cónyuges recurrieron a las técnicas de reproducción asistida de gestación por sustitución ...La cuestión controvertida ha sido resuelta por dos sentencias del Pleno de la Sala deliberadas y votadas el pasado día 19 de octubre y que han recaído en los rcud. núms. 3146/2014 y 3818/2015. Por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las normas, a la doctrina sentada en las mismas hay que estar para resolver el recurso presente. Tras hacer amplia referencia a la legislación aplicable, a diversos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como del TJUE y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a determinadas resoluciones e instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que abordan las cuestiones relativas a la inscripción de nacidos mediando un convenio de gestación por sustitución, así como a la legislación aplicable, nuestras referidas sentencias han declarado el derecho a la prestación de maternidad en supuestos de gestación subrogada en atención a los argumentos que, adaptados al supuesto concreto que nos ocupa, se enuncian seguidamente:Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En
nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que...
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