STSJ Comunidad de Madrid 120/2016, 12 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Fecha | 12 Febrero 2016 |
| Número de resolución | 120/2016 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0027050
Procedimiento Recurso de Suplicación 739/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 652/2013
Materia : Maternidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 739/2015
Sentencia número: 120/2016
D
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 739/2015 formalizado por el Sra. Letrada Dª. CARMEN ARIAS MOLERO en nombre y representación de D. Raimundo, y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 05/12/2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 01 de MADRID, en sus autos número 652/2013, seguidos a instancia de
D. Raimundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre PRESTACION POR MATERNIDAD, siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El actor tiene dos hijos, nacidos el NUM000 .12 en la ciudad de Mumbai (India), siendo su madre Agustina, que el 17.12.12, ante un notario de ese país, hizo renuncia a la patria potestad sobre sus hijos, cediéndola en exclusiva al demandante, en los términos que constan en el hecho quinto de la demanda.
El actor, que presta servicios profesionales para la empresa Estudio 5 de Gestión y Proyectos SA, estuvo en situación de excedencia para el cuidado de hijos menores de ocho años desde el día 18.12.12 hasta el 14.02.13.
El día 28.01.13 el actor formuló solicitudes de permisos y prestaciones de paternidad y maternidad. El INSS reconoció la primera en resolución de 05.02.13, sobre una base reguladora de 82,92 euros, efectos de 19.11.12 y vencimiento el 03.12.12; y denegó la de maternidad en resolución de 04.02.13, porque la madre no se encontraba trabajando al iniciarse el período de descanso por maternidad ni optó entonces porque el padre disfrutase ese descanso, a tenor del art. 48.4 ET .
El actor interpuso reclamación previa el día 18.02.13, que fue desestimada en resolución definitiva de 08.04.13, que consta en autos y se tiene por reproducida.
De ser acogidas las pretensiones de la demanda, la base reguladora diaria es de 82,92 euros, la fecha de efectos corresponde al día 19.11.12, es aplicable el descuento de lo percibido por paternidad y es incompatible la prestación de maternidad correspondiente a períodos retribuidos mediante salario.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, declaro el derecho de Raimundo a percibir la prestación por maternidad conforme a una base reguladora diaria de 82,92 euros y efectos económicos de 19 de noviembre de 2012, descontando lo percibido en concepto de prestación por paternidad y declarando la incompatibilidad de la prestación por maternidad con las eventuales percepciones salariales concurrentes en el mismo período. En consecuencia, condeno a las entidades codemandadas a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de esa prestación".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y
DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fueron objeto de impugnación por las contrapartes.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 06/10/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/01/2016 señalándose el día 10/02/2016 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente sentencia que estimó en parte la demanda promovida por el actor declarando su derecho a percibir la prestación por maternidad conforme a una base reguladora diaria de 82,92 euros y efectos económicos de 19-11-12, descontando lo percibido en concepto de prestación por paternidad, y declarando la incompatibilidad de la prestación de maternidad con las eventuales percepciones salariales concurrentes en el mismo periodo, recurren en suplicación tanto el actor como el INSS.
Comenzaremos por analizar las revisiones fácticas instadas en los respectivos recursos en su primer motivo.
El INSS interesa que el hecho probado primero quede redactado así:
" El actor tiene dos hijos, Juan Miguel y Encarnacion, nacidos el NUM000 -12 en la ciudad de Mumbai (India), siendo su madre Agustina, que el 17-12-12, ante un notario de ese país, hizo renuncia a la patria potestad sobre sus hijos, cediéndola en exclusiva al demandante, en los términos que constan en el hecho quinto de la demanda.
Por el Registro Consular de Mumbay en la India se procedió a inscribir el nacimiento de dichos menores, haciendo constar como padre Raimundo y madre Agustina . Así mismo, se emitió por el Registro Civil consular de Mumbai el correspondiente libro de familia con dichos datos ".
El actor interesa que el hecho probado quinto quede redactado así:
(Sic) " De ser acogidas las pretensiones de la demanda, la base reguladora diaria es de 82,92.- €, la fecha de efectos corresponde al día 14.11.202 ".
El motivo de revisión fáctica instado por el INSS se estima, sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico, al así desprenderse de los folios 56, 57 y 68 a 70 de autos, y en cuanto al motivo de revisión desplegado por el actor se estima en parte, en el sentido de suprimir los juicios de valor expresados por el iudex a quo a partir de donde pone "19.11.12", pero no accediéndose en cuanto a la fecha de efectos postulada, al no sustentarte en documento o pericia de los cuales deducir el error in facto denunciado, lo que, además, y en todo caso, es una cuestión a examinar por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, especificándose la norma y/o jurisprudencia infringida.
El segundo motivo del INSS, en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 133 bis LGSS, 48.4 ET, 3 del RD 1251/2001, de 16 de noviembre, 4.1, 169 y 1814 del CC, y 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, sosteniendo, en síntesis, estamos ante un supuesto de filiación por naturaleza, de maternidad biológica o por parto, en el que no cabe la aplicación analógica del art. 48.4 ET y 3.3 del RD 1251/2001 por el hecho de que la madre biológica, natural de la India y residente en ese país, haya hecho pública manifestación notarial de que va a continuar residiendo en ese país renunciando a la patria potestad y delegando en el padre (el actor) la alimentación, cuidado, educación, administración y representación de sus bienes, de manera que el hecho de que el nacimiento de los dos menores haya sido consecuencia de un contrato de gestación por sustitución no implica, en línea con sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18-3-2014, y doctrina judicial asociada, que se discrimine por razón de sexo si se deniega la prestación por maternidad.
Aun reconociendo que la cuestión planteada es abierta y compleja, existiendo pronunciamientos contradictorios en la doctrina emanada de las Salas de lo Social, ya adelantamos somos del criterio de que el trabajador demandante se encuentra en la situación protegida que le hace beneficiario de la prestación de maternidad, al reunir los requisitos de alta y cotización, eso sí, por razonamientos no exactamente coincidentes con los del iudex a quo, que ha entendido el supuesto enjuiciado es asimilable por analogía al caso de fallecimiento de la madre.
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