STS 950/2017, 29 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 950/2017 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1430/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 950/2017
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 29 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), ambas representadas y asistidas por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 739/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid , en autos núm. 652/2013, seguidos a instancias de D. Fructuoso contra los ahora recurrentes.
Ha comparecido como parte recurrida D. Fructuoso representado y asistido por la letrada D.ª Carmen Arias Molero.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Con fecha 5 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- El actor tiene dos hijos, nacidos el NUM000 .12 en la ciudad de Mumbai (India), siendo su madre Elisabeth , que el 17.12.12, ante un notario de ese país, hizo renuncia a la patria potestad sobre sus hijos, cediéndola en exclusiva al demandante, en los términos que constan en el hecho quinto de la demanda.
SEGUNDO.- El actor, que presta servicios profesionales para la empresa Estudio 5 de Gestión y Proyectos SA, estuvo en situación de excedencia para el cuidado de hijos menores de ocho años desde el día 18.12.12 hasta el 14.02.13.
TERCERO.- El día 28.01.13 el actor formuló solicitudes de permisos y prestaciones de paternidad y maternidad. El INSS reconoció la primera en resolución de 05.02.13, sobre una base reguladora de 82,92 euros, efectos de 19.11.12 y vencimiento el 03.12.12; y denegó la de maternidad en resolución de 04.02.13, porque la madre no se encontraba trabajando al iniciarse el período de descanso por maternidad ni optó entonces porque el padre disfrutase ese descanso, a tenor del art. 48.4 ET .
CUARTO.- El actor interpuso reclamación previa el día 18.02.13, que fue desestimada en resolución definitiva de 08.04.13, que consta en autos y se tiene por reproducida.
QUINTO.- De ser acogidas las pretensiones de la demanda, la base reguladora diaria es de 82,92 euros, la fecha de efectos corresponde al día 19.11.12, es aplicable el descuento de lo percibido por paternidad y es incompatible la prestación de maternidad correspondiente a períodos retribuidos mediante salario.
.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, declaro el derecho de Fructuoso a percibir la prestación por maternidad conforme a una base reguladora diaria de 82,92 euros y efectos económicos de 19 de noviembre de 2012, descontando lo percibido en concepto de prestación por paternidad y declarando la incompatibilidad de la prestación por maternidad con las eventuales percepciones salariales concurrentes en el mismo periodo. En consecuencia, condeno a las entidades codemandadas a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de esa prestación.
.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes, demandante y demandadas, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2016 , en la que, estimando el motivo planteado a tal fin por parte del INSS, se le da una nueva redacción al Hecho Probado Primero, quedando del siguiente tenor literal:
El actor tiene dos hijos, Urbano y Purificacion , nacidos el NUM000 -12 en la ciudad de Mumbai (India), siendo su madre Elisabeth , que el 17-12-12, ante un notario de ese país, hizo renuncia a la patria potestad sobre sus hijos, cediéndola en exclusiva al demandante, en los términos que constan en el hecho quinto de la demanda.
Se estima también en parte la revisión fáctica del Hecho Probado Quinto instada por el actor, tal y como se expone en el Fundamento de Derecho Segundo, «en el sentido de suprimir los juicios de valor expresados por el iudex a quo a partir de donde pone "19.11.12", pero no accediéndose en cuanto a la fecha de efectos postulada, al no sustentatarte (sic) en documento o pericia de los cuales deducir el error in facto denunciado, lo que, además, y en todo caso, es una cuestión a examinar por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , especificándose la norma y/o jurisprudencia infringida.».
Dicha sentencia consta del siguiente fallo:
Desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por Don Fructuoso y por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid de 5 de diciembre de 2014 , en sus autos núm. 652/2013, en virtud de demanda deducida por Don Fructuoso contra INSS y TGSS, confirmando íntegramente los pronunciamientos de la resolución judicial de instancia. Sin costas.
.
Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2014, (rollo 749/2014 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid que estimando en parte la demanda del actor le reconoce el derecho a percibir el subsidio por maternidad, una vez descontado lo cobrado en concepto de prestación por paternidad, y declara la incompatibilidad de la prestación otorgada con las eventuales percepciones salariales devengadas en el mismo período.
Del relato histórico de la sentencia de instancia, que se mantiene en suplicación, y de las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en el fundamento jurídico séptimo de la ahora impugnada, se desprende que el trabajador demandante es padre de dos niños, nacidos en Mombay (República de la India), fruto de un contrato de gestación por sustitución, e inscritos en el Registro Civil del Consulado General de España en esa ciudad como hijos del actor y de una ciudadana india que renunció voluntariamente a la patria potestad sobre los neonatos por imposibilidad de ejercerla al seguir residiendo en su país, y se la cedió en exclusiva al padre biológico.
Al demandante se le reconoció el derecho al subsidio por paternidad, más, reclamado el correspondiente a la maternidad, le fue denegado por el INSS alegando como causa que la madre no se encontraba trabajando al iniciarse el período de descanso por maternidad ni optó entonces porque el padre disfrutase el descanso a tenor del art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
-
Acude la Entidad gestora en casación para la unificación de doctrina, alegando infracción de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) interpretando la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992 -plasmada en la STJUE de 18 de marzo de 2014, Asunto D, C-167/12 -, así como del art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), del art. 48.4 ET y del art. 3 del RD 295/2009, de 6 de marzo . De este modo plantea únicamente la cuestión relativa a la gestación subrogada como situación protegida a efectos de la prestación por maternidad, oportunamente suscitada, y debatida, en la instancia y en suplicación.
-
Señala y aporta como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la contradicción de doctrina exigida por el art. 219.1 LRJS , la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 13 de mayo de 2014 (rollo 749/2014 ). En ella se desestima la pretensión deducida en reconocimiento de la prestación de maternidad por una trabajadora que se había desplazado al condado de San Diego (EE.UU.) para concertar una gestación por sustitución de la que nacieron dos niños, inscritos en el Registro Civil Consular de España en los Ángeles. La Corte Superior de California declaró a la demandante única progenitora legal de los menores y le atribuyó su custodia legal y física.
Atendiendo al criterio establecido por esta Sala en supuestos análogos en los que se invocaba la misma decisión de contraste - STS/4ª de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015 ), 30 noviembre 2016 (dos) ( rcud. 3129/2015 y 3183/2015, respectivamente)-, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que se precisan para la viabilidad del recurso de casación unificadora, al concurrir las identidades necesarias en los supuestos de hecho que sirven de presupuesto fáctico, en los fundamentos y en las pretensiones, ya que en los dos casos el solicitante de la prestación ha recurrido a la práctica de la maternidad subrogada en un país que la permite, y en ambos la inscripción del nacimiento de los neonatos -que no fue impugnada- se lleva a cabo en el registro consular de España en el país del nacimiento.
1. La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en las STS/4ª/Pleno de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015 ) y 16 noviembre 2016 (rcud. 3146/2014 ), que han sentado doctrina -reiterada en otras posteriores, como las de 30 noviembre 2016 (dos) (rcud. 3129/2015 y 3183/2015)-, en sentido favorable al reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad en supuestos de gestación por sustitución tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es, conclusión que debemos mantener también ahora.
-
Los razonamientos de las sentencias citadas, que deben fundamentar también la presente resolución, se pueden resumir en los siguiente puntos:
-
) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la Constitución (CE ), relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella» ( art. 3.1 del Código Civil -CC -).
-
) La suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad constituye un medio idóneo para preservar las especiales relaciones que median entre el padre/madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento, por lo que esta situación ha de ser debidamente protegida en la misma forma que lo son la maternidad, la adopción y el acogimiento; con independencia de que la maternidad subrogada no figure como tal y de forma expresa en el elenco de situaciones previstas, pugnando con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a los menores.
-
) Cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a la protección de la maternidad.
-
) En todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor.
1. A tenor de lo razonado, procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarar que la solución del litigio ajustada a derecho es la contenida en la sentencia impugnada, acomodada a la doctrina unificada de esta Sala, lo que comporta la desestimación del recurso de casación para la unificación interpuesto por el INSS.
-
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de febrero de 2016 (rollo 739/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por INSS, TGSS y D. Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2014 en los autos núm. 652/2013, seguidos a instancias de D. Fructuoso contra las ahora recurrentes. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
-
STSJ Aragón 632/2021, 14 de Octubre de 2021
...en el presente supuesto. De conformidad con las argumentaciones contenidas en sentencia del Tribunal Constitucional, la última sentencia de TS de 29/11/2017, resume la fundamentación de todas ellas con estas palabras: "1°) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser inte......
-
SJS nº 13 113/2021, 15 de Marzo de 2021, de Barcelona
...en el presente supuesto. De conformidad con las argumentaciones contenidas en sentencia del Tribunal Constitucional, la última sentencia de TS de 29/11/2017, resume la fundamentación de todas ellas con estas palabras: "1°) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser inte......
-
SJS nº 1 113/2021, 1 de Septiembre de 2021, de Ciutadella de Menorca
...se ha de relacionar con la falta de causa; y es reiterada y sostenida la doctrina jurisprudencial del TS (así, por todas, la STS de 29/11/2017) la que señala que dicha carencia o la existencia de fraude en la conformación de la misma, determina no la nulidad, sino la improcedencia. Y así se......
-
SJS nº 1 34/2021, 2 de Marzo de 2021, de Ciutadella de Menorca
...se ha de relacionar con la falta de causa; y es reiterada y sostenida la doctrina jurisprudencial del TS (así, por todas, la STS de 29/11/2017) la que señala que dicha carencia o la existencia de fraude en la conformación de la misma, determina no la nulidad, sino la improcedencia. Y así se......
-
La protección jurídico-laboral de maternidad ante la 'gestación subrogada' y tutela integral de los hijos: antecedentes, estado de la cuestión y perspectivas
...Madrid 21 febrero 2018 (rec. 1039/2017) y Valencia 16 enero 2018 (rec. 3591/2016). 55 SSTS 22 noviembre 2017 (rec. 1504/2016), 29 noviembre 2017 (rec. 1430/2016) 14 diciembre 2017 (rec. 2859/2016 y 2066/2016), 2 marzo 2018 (rec. 264/2017) y AATS, 13 marzo 2018 (rec. 2059/2016) o 22 marzo 20......