La filiación en el seno de las parejas homoparentales

AutorRicardo de la Rosa Fernández
Cargo del AutorLicenciado y doctor en derecho por la Universidad de Barcelona
Páginas345-559
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LA FILIACIÓN EN LAS PAREJAS HOMOPARENTALES
Históricamente, las parejas estables de personas homosexuales pri-
mero y posteriormente los matrimonios de personas del mismo sexo han
tenido descendencia, con todas las dificultades que ello implicaba, pero sin
que se pueda afirmar que la filiación entre parejas estables o matrimoniales
homoparentales suponga una realidad inesperada, surgida en 2005, con
la reforma del Código Civil, sino que históricamente han existido un gran
número de parejas homosexuales cuyo núcleo familiar no sólo se consti-
tuía por la pareja, sino también por hijos criados por ambos. Socialmente,
existe la creencia de que las parejas homoparentales cuentan con los mis-
mos derechos que tienen las parejas estables o los matrimonios formados
por personas heterosexuales. Sin embargo, esta afirmación es relativamente
cierta a nivel jurídico entre los miembros de la unión estable o del matri-
monio de dos personas homosexuales, pero esta igualdad de trato no existe
en el momento en que las parejas estables o matrimonios homoparentales
deciden dar el paso de tener descendencia, ya que desde ese momento se
les plantean una serie de dificultades que, desde la creencia de absoluta
igualdad con las parejas heterosexuales, muchas veces no tienen previs-
tas, para finalmente encontrarse barreras que les dificultan enormemente
el establecimiento de vínculos de filiación con la descendencia nacida en
el seno de sus relaciones, o bien tienen que acudir a mecanismos que con-
vierten la determinación conjunta de la filiación de los hijos de la pareja
CAPÍTULO III
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parejas homoparentales
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o matrimonio de personas homosexuales en un farragoso trámite que en
ocasiones, puede ser largo e incluso a veces altamente desagradable.
El Derecho español ha partido históricamente de la correlación entre
biología y filiación jurídica, admitiendo dos situaciones que quiebran esta
relación: la primera, la adopción, que por definición y tal como más ade-
lante se verá, parte de la inexistencia de vínculo biológico entre adoptado
y adoptante, y la segunda, la filiación establecida por el uso de las técnicas
de reproducción humana asistida, que puede suponer o no la existencia de
vinculación biológica entre progenitores e hijos. Por ello es evidente que fi-
liación biológica existe siempre, dado que toda persona parte de un material
genético femenino y masculino, mientras que la filiación jurídica no necesa-
riamente atribuye una filiación directamente, dado que se puede desconocer
la identidad del padre, de la madre, o de ambos. De ahí que desde el punto
de vista jurídico se podrá establecer la filiación de una persona respecto de
quien carezca de vínculo biológico con ella, a través de la adopción, o sin ir
más lejos, podrá bastar el reconocimiento de la filiación a través del mero
consentimiento en la aplicación de técnicas biológicas, tal como contempla el
artículo 8.1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Históricamente, la filiación legal se ha fundamentado en dos pre-
supuestos biológicos403: el primero, que el parto determinaba la filiación
materna (mater semper certa est404); el segundo, que la filiación paterna es
incierta, atribuyéndose por mecanismos indiciarios como el matrimonio
del hombre con la mujer, o bien el reconocimiento paterno de esa filiación.
Evidentemente, estas sencillas bases no son suficientes en la actualidad,
en primer lugar, ante los avances médico-biológicos, como las técnicas de
reproducción humana asistida, reguladas en España por la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En se-
gundo lugar, la altísima fiabilidad que brindan actualmente las técnicas
403 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, CARLOS: Curso de Derecho Civil (IV) Derecho de Familia.
Edisofer Libros Jurídicos, S.L., Madrid, 2016. Páginas 323-324.
404 Digesto, 2, 4, 5.
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de investigación genética de la filiación, que a través del análisis del ADN
de progenitores e hijo, permiten determinar con elevadísima fiabilidad la
filiación entre unos y otro. En tercer lugar, porque a través de la evolución
de las técnicas de reproducción asistida, se puede alcanzar la concepción
con material genético de los progenitores, o no, se podrá llegar a que la
gestación se desarrolle por quien finalmente tendrá determinada su favor
la filiación, o no y, en definitiva, podrá aparecer una tercera persona en
el proceso biológico de gestación, por medio de la denominada gestación
subrogada, gestación por sustitución o vientre de alquiler, o meramente
por mediar la donación de material genético en esta filiación. Y, en cuarto
lugar y como indica Francisco Rivero405, por todo ello es necesario actual-
mente advertir el deslinde entre la realidad biológica, la realidad social y
la realidad jurídica, para poder comprender adecuadamente el fondo de la
cuestión que se plantea.
Desde un punto de vista constitucional, la regulación de la filiación se
construye sobre cinco principios básicos406 de los que, como más adelante
se descubrirá, alguno de ellos queda claramente perjudicado ante la filiación
legal de las parejas del mismo sexo, sean parejas estables, o bien matrimo-
niales. El primero de los principios es el de igualdad de los hijos ante la ley,
con independencia de la filiación matrimonial, no matrimonial y adoptiva
(artículos 14 y 39.2 de la Constitución y 108 del Código Civil). El segundo
de los principios es el de verdad biológica, dado que la libre investigación
de la paternidad que deberá favorecerse por la Ley (artículo 39.2 de la Cons-
titución), que se ve a su vez concretado en el artículo 767.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en que se admite que en los juicios sobre filiación será
admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante
405 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: ¿Mater sempre certa est? Problemas de la determina-
ción de la maternidad en el ordenamiento español. Anuario de Derecho Civil, 1997-1,
estudios monográficos. Páginas 5-8.
406 O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: Investigación de la Paternidad, acciones de filiación, ac-
ción de investigación de la paternidad, prueba biológica,Actualidad Editorial, S.A., Ma-
drid, 1994. Página 10.

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