El reconocimiento jurídico de las relaciones de pareja homoparentales

AutorRicardo de la Rosa Fernández
Cargo del AutorLicenciado y doctor en derecho por la Universidad de Barcelona
Páginas85-343
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LA FILIACIÓN EN LAS PAREJAS HOMOPARENTALES
Pese al ya examinado mandato constitucional por el que el libre desa-
rrollo de la personalidad humana debe constituir uno de los ejes del orden
político y de la paz social, lo cierto es, tal como ya se ha expuesto, que el
colectivo de personas homosexuales en España ha podido ir viendo reco-
nocidos sus derechos no ya como seres individuales, sino como unidad
familiar formada por dos personas, desde un momento muy reciente en
nuestra historia jurídica.
El presente capítulo pretende, por ello, observar cuál ha sido la evo-
lución del tratamiento jurídico brindado por nuestra legislación con pos-
terioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1978, así como las
influencias de nuestro entorno, y cuáles son las posibles mejoras que el
ordenamiento requiere en este sentido. Comienza el estudio con el análisis
de la figura de la pareja estable (también denominada pareja de hecho o re-
lación more uxorio), continuando seguidamente por el análisis del derecho
al matrimonio entre personas de un mismo sexo, así como la regulación
positiva que en España ofrece el ordenamiento, desde la reforma ya men-
cionada de 2005. No se analizará en este estudio el tratamiento jurídico
que en la actualidad puedan recibir los diversos modelos de familia fun-
dados por una persona o por una pareja homosexuales, dado que nuestro
ordenamiento no concede prácticamente ningún tratamiento específico al
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RICARDO DE LA ROSA FERNÁNDEZ
respecto, sino que plantea con una enorme dispersión derechos aislados
que pueden concretarse en normas de carácter social/asistencial, pero no
en normas civiles que les den carta de naturaleza, como sí sucede con las
parejas estables y el matrimonio.
1. La Pareja estable/pareja de hecho
1.1. Evolución
La pareja no casada (o como en Cataluña se ha denominado legal-
mente desde 1998, la unión estable de pareja o pareja estable) constituye un
supuesto de hecho basado en la convivencia marital de dos personas que
libremente han decidido no contraer matrimonio y mantener una unidad
familiar basada en la convivencia estable y marital de ambas personas. Esta
unión de dos personas no es, ni mucho menos, una novedad ni en los he-
chos históricos, ni tampoco en la historia del Derecho, por lo que se debe
analizar su evolución histórico-jurídica, para entender mejor la realidad
jurídica actual de la institución.
El Derecho romano consideraba concubinato la unión estable de
un hombre y una mujer sin affectio maritalis o que teniéndola, carecen
de connubium y de éste lo diferencia del matrimonio y su nota de esta-
bilidad de la simple relación sexual86. Estas uniones cobran relevancia
bajo el reinado de Augusto, al restringirse el número de mujeres con las
que podía contraerse matrimonio87: se vieron prohibidos ciertos tipos de
uniones (Lex Iulia et Papia Poppaea) e incluso se catalogaban como ilí-
86 PANERO, Patricia: El concubinato romano como ontecedente de las actuales parejas de he-
cho, Revista Internacional de Derecho Romano, Universidad de Castilla-La Mancha,
2010. Páginas 96-101.
87 MIQUEL GONZÁLEZ DE AUDICANDA, Juan: Instituciones de Derecho Privado Romano, Ed.
PPU, Barcelona 1986. Página 116.
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citas algunas relaciones extramatrimoniales (Lex Iullia de adulteriis) con
determinado tipo de mujeres. En este entorno, proliferaron este tipo de
uniones entre las personas que no podían contraer matrimonio, ya fuera
por no reunir los requisitos necesarios, o bien por tratarse de uniones
prohibidas legalmente, pero sin existencia de un vínculo legal entre los
concubinos. En definitiva, el concubinato no producía efectos jurídicos,
al ser ignorado por el ordenamiento romano. Con el cristianismo y, con-
cretamente, bajo el reinado de Constantino, el concubinato fue mal vis-
to, llegando incluso a sancionarse e incentivar que los hijos habidos en
esta situación pudieran ser legitimados, si ambos progenitores contraían
matrimonio. En la etapa justinianea se brindó un mejor trato jurídico al
concubinato, tal como indica Camacho Evangelista88, al admitir el con-
cubinato «inequale conniugium», constituido con una mujer «ingenua et
honestae vitae», siempre que se cumpliera el requisito de una expresa de-
claración («testatio»), siendo requisitos del concubinato los propios del
matrimonio (monogamia, edad de doce años en la mujer, impedimentos
de parentesco y afinidad).
Durante la Edad Media, el núcleo familiar podía partir también del
matrimonio, o bien del concubinato. A este respecto, es curioso advertir
que desde esta época se comenzaron a utilizar términos despectivos para
denominar la relación de pareja y, muy en concreto, descalificativos hacia
la mujer. En este sentido, Estrada Alonso advierte que ya en el Derecho
romano se denominaba pellicex o amica a la mujer y el Derecho medieval
español, casera, focaria, celleriza, barragana, manceba o concubina89. Eviden-
temente, la historia y la fuerza del patriarcado son más que evidentes, ya
que cuando se veía aplicado un término despectivo como los mencionados,
éstos se referían siempre a la mujer, pero en ningún caso al hombre que
formaba la unión de pareja con aquélla.
88 CAMACHO EVANGELISTA, Fermín, Curso de Derecho Romano, vol. II, Granada, 1990,
página 86.
89 ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las uniones extramatrioniales en el derecho civil español.
Editorial Civitas, Madrid, 1991, página 43.

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