Aproximación histórica al derecho de filiación, al derecho de familia y al tratamiento jurídico de la homosexualidad, tras la constitución española de 29 de diciembre de 1978
| Autor | Ricardo de la Rosa Fernández |
| Cargo del Autor | Licenciado y doctor en derecho por la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 31-83 |
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LA FILIACIÓN EN LAS PAREJAS HOMOPARENTALES
Sin duda, la filiación es una de las instituciones jurídicas civiles que
ha sufrido una evolución más rápida y general en los últimos cuarenta años,
sobre todo en el Derecho español. Si tenemos en cuenta que la esencia del
actual Código civil español proviene de 18883, es necesario plantearse que,
a excepción del paréntesis legislativo de la Segunda República, el Derecho
español en materia de filiación se vio prácticamente inalterado, hasta la
aprobación en 1978 de la vigente Constitución, de 29 de diciembre de 1978.
Es necesario recordar en todo caso que la vigente Constitución es-
pañola no supuso una automática renovación del concepto de filiación es-
3 Mediante la aprobación de la Ley de 11 de mayo de 1888, que autorizó al Gobierno
para la publicación del Código civil con arreglo a las condiciones y bases establecidas
en la misma, así como por medio del real Decreto de 6 de octubre de 1888, dispo-
niendo la publicación en la Gaceta de Madrid del texto articulado del Código Civil.
CAPÍTULO I
Aproximación histórica al derecho
de filiación, al derecho de familia
y al tratamiento jurídico de la
homosexualidad, tras la Constitución
Española de 29 de diciembre de 1978
CAPÍTULO I
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RICARDO DE LA ROSA FERNÁNDEZ
pañol, sino que por aplicación del catálogo de derechos fundamentales
contemplado entre sus artículos 14 a 29 y 30.2, la legislación en la materia
se vio puesta al día en 1981 y también la jurisprudencia fue aplicando a la
legislación civil y, en concreto, de familia, el nuevo filtro que representa-
ban los derechos de la persona que, por imperativo constitucional (artículo
53.2 CE) todo Poder público debía tomar como coordenadas en lo sucesivo
(artículo 9.2 CE).
Para autores como Lacruz Berdejo, toda persona debe su filiación
biológica a la procreación generada por un hombre y una mujer, derivan-
do de ello su filiación jurídica, que es la traducción que el ordenamiento
jurídico hace de la citada relación biológica. De ese hecho jurídico de la
filiación se deriva la relación jurídica de filiación (paternidad/maternidad),
como nexo entre generantes y generados, implicándose con ello un con-
junto de derechos y deberes que los vinculan en una institución rica y
compleja, debiendo entenderse la filiación adoptiva, en principio, como
una mera creación del derecho, imitando a la naturaleza y supliendo defi-
ciencias personales de ésta4.
Por su parte, Manuel Albaladejo5 plantea que igual que la filiación
de sangre es el vínculo jurídico entre generantes y generados, de manera
que la base de la filiación se encuentra en ese citado vínculo de sangre, que
vincula a todo generante con todo generado. El argumento jurídico de esta
afirmación se encuentra, según Albaladejo, en el artículo 112 del Código
civil, cuando el precepto afirma que la filiación produce sus efectos desde
que tiene lugar, lo cual supone para el autor que los efectos jurídicos de
la filiación de sangre van ligados a ella y en caso de que la filiación bioló-
gica se desconozca, sus efectos jurídicos aparecerán precisamente cuando
la misma se determine, sin que entre tanto se puedan exigir dichos efectos
judicialmente, por lo que si el vínculo de sangre no se revela legalmente, no
4 LACRUZ BERDEJO, José Luis: Elementos del Derecho Civil, IV-Familia, Dykinson, Madrid
2005, página 307.
5 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel: Curso de Derecho Civil-IV, Derecho de Familia, Edisofer,
S.L., Madrid, 2013, páginas 201-202.
APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL DERECHO DE FILIACIÓN, AL DERECHO DE FAMILIA Y AL TRATAMIENTO JURÍDICO DE
LA HOMOSEXUALIDAD, TRAS LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 29 DE DICIEMBRE DE 1978
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LA FILIACIÓN EN LAS PAREJAS HOMOPARENTALES
se ostenta filiación legal y no se podrán disfrutar los efectos de la filiación
legal que se corresponde con la sanguínea, en tanto ésta no se determine.
Por ello, no se podrá disfrutar de la verdadera filiación legal, en tanto la de
sangre no aflore. Asimismo, la filiación biológica se podrá ver desplazada
por la adopción, que supondrá que quien es adoptado resulta extraído de
su familia de sangre, naciendo una filiación nueva entre adoptado y adop-
tante o adoptantes, o bien no se extrae al adoptado de una familia previa,
cuando los padres son desconocidos, de manera que la adopción supone
una filiación jurídica, independiente de la biológica.
En definitiva: la filiación es un estado jurídico que, en primer lugar,
puede no estar determinado en algunos casos, desconociéndose quién ha
sido generante de la persona; en segundo lugar, puede también verse deter-
minado por un vínculo biológico con uno o unos progenitores conocido/s,
determinándose con ello el parentesco entre padre/madre e hijo/hija. Y en
tercer lugar, igualmente, se puede determinar la filiación mediante la cons-
titución de un vínculo jurídico que puede ser ajeno o no a vínculos biológi-
cos entre progenitor/es e hijo/a, al existir una resolución judicial que deter-
mina en este caso la filiación y, por ello, el vínculo de parentesco. Tanto el
primero como el segundo de los supuestos nos llevan a hacer mención a la
filiación biológica (determinada o no a favor de progenitor o progenitores),
mientras que el tercer supuesto nos plantea la filiación adoptiva, que reque-
rirá el reconocimiento brindado por el Estado, a través de la intervención
del poder judicial.
El Código civil español, en su redacción inicial de 1888, determinaba
la filiación en torno a cinco categorías de personas diferentes, en función
de cómo se determinaba esta filiación, en la redacción de sus artículos 108
a 110 (dedicados a los hijos legítimos –o matrimoniales–), 119.2º (que
mencionaba a los hijos naturales o nacidos «de padres que al tiempo de la
concepción de aquéllos pudieron casarse sin dispensa o con ella»), 119.1º y 120
(referidos a los hijos legitimados o reconocidos tras haber sido hijos consi-
derados ilegítimos), el artículo 130 (que se dedicaba finalmente a los hijos
ilegítimos) y los artículos 173 a 180 (dedicados a la filiación adoptiva). Se
perdían con esta regulación decimonónica tres categorías que fueron intro-
ducidas en el antiguo Derecho castellano, a través de la Ley 11 de Toro, en
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