ATS, 13 de Enero de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 323/2012 seguido a instancia de D. Luis Andrés contra MONTERHOTEL S.A. y COMITÉ DE EMPRESA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 11 de julio de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2013, se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Luis Andrés , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 11 de julio de 2013 (R. 2461/2013 ), en la que, con estimación parcial del recurso formulado por el actor, se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda por despido rectora de autos, pero incrementando el importe indemnizatorio, que fija en 22.333,87 €. El actor ha venido prestando servicios para la demandada -Monterhotel SL-- con la categoría profesional de Masajista. El 20-1-12 la empresa presentó solicitud de instrucción de expediente de regulación de empleo, comunicando en la misma fecha al comité de empresa la apertura del período de consultas fijando el calendario de reuniones y basando el ERE en causas económicas, acompañando plan de viabilidad. El 21-2-12 se firmó acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y el 27-2-12 se dictó resolución por la Delegada Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, autorizando a la empresa la extinción de la relación de 39 trabajadores incluidos en la relación nominal de afectados, entre los cuales se encontraba el actor. Al actor se le comunica el despido el día 29-2-12, entregándosele asimismo un pagaré por importe de 27.767 €. El 30-3-12 y tras advertir la empresa errores en la suma consignada, comunica al actor que debía entregar el que poseía y recoger un nuevo pagaré en la Notaria indicada, advirtiendo asimismo que se había dado orden al banco de no abonar el anterior.

La sentencia de instancia califica como procedente el despido, siendo dicho parecer compartido por la sala de suplicación. Se funda esta decisión en que no resulta de aplicación el actual art. 51.4 ET , sino la normativa anterior al RDL 3/2012 de conformidad con su DT 10 ª, de ahí que al no disponer nada la norma estatutaria sobre la necesidad de que el empresario una vez obtenida la autorización de la Autoridad Laboral, deba comunicar al trabajador su despido en los términos establecidos en el art. 53 ET , no hay obligación alguna de despedir con las formalidades previstas para las extinciones individuales o plurales. Sentado lo anterior, descarta asimismo que el cese enjuiciado traiga su causa en la actitud de la empresa frente a los afiliados y representantes de los trabajadores de la central sindical CC.OO, corriendo suerte adversa asimismo el motivo de impugnación destinado a sostener la imposibilidad de despedir al trabajador incurso en un ERE suspensivo y, finalmente, se descarta que de facto el puesto de trabajo no haya sido amortizado.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando seis motivos de recurso.

En el primero denuncia la infracción de los arts. 51 y 52 ET , en relación con el art. 53 del mismo cuerpo legal , y art. 108 , 120 , 123,3 LRJS y 217 LEC , arts. 14 y 28 CE , al no comunicar el despido al sindicato al cual consta afiliado, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contraste, la dictada por esta Sala de 16 de octubre de 2001(rec. 3024/2000 ). Se trataba en ella del despido disciplinario de un afiliado a CC.OO., cuyo cese se había notificado al delegado sindical de ese sindicato en la empresa, el día antes de comunicárselo al trabajador, quien cesó al recibir la carta de despido. Y, planteada la cuestión relativa a si podía entenderse cumplido el trámite de audiencia previa a los delegados sindicales del sindicato al que se encontrase afiliado el trabajador a despedir, cuando sólo mediaba un día entre la comunicación a los mismos y la efectividad del despido, esta Sala en la sentencia citada resolvió que con un solo día de audiencia no se cubrían las exigencias garantistas del párrafo tercero del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La recurrente alega que en las sentencias comparadas se controvierte la misma cuestión, según ella, el alcance y naturaleza del trámite de audiencia al sindicato en el caso de despido de un trabajador afiliado y termina concluyendo que tal trámite de audiencia es obligado en todo caso, como se deriva de lo resuelto por la sentencia de contraste, siempre que existan delegados sindicales y, en el caso, tener constancia de una sección sindical. Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso, evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, en la sentencia impugnada se denegó la solicitud de modificación del relato fáctico a efectos de que se reflejara la afiliación del actor a CCOO, mientras que en la de contraste consta -hecho probado 3º- que el actor está afiliado a tal entidad sindical. Además, en la sentencia recurrida se suscita por el recurrente una cuestión de derecho transitorio al haberse acordado el despido individual vigente la reforma operada en el art. 51 ET por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, inédita en la de contraste por obvias razones cronológicas. Finalmente, en la sentencia de contraste se aborda un despido disciplinario y no se resolvió sobre la necesidad de oír previamente al delegado sindical, ni se decidió sobre los supuestos en que era precisa tal audiencia previa, sino que, como indica al principio de su fundamentación jurídica, se limitó a resolver si podía entenderse cumplido legalmente el trámite de audiencia al delegado sindical cuando se le comunicaba el despido con un solo día de antelación. Por contra, en la sentencia recurrida se trata de un despido individual derivado de la inclusión del demandante en un expediente de regulación de empleo en el que recayó resolución de la Autoridad Laboral autorizando la extinción de 39 trabajadores, entre ellos el accionante, y en consecuencia se aborda la acción ejercitada por un trabajador cesado por tal causa, impugnando la decisión empresarial al entender que se han incumplido diversos requisitos formales, entre ellos, el que ahora nos ocupa, sustentando su decisión en el incumplimiento de las previsiones del art. 53 ET , tras la modificación operada por el RDL 3/2012. Por todo ello, cabe concluir que son diferentes los hechos, los fundamentos y las pretensiones examinadas en las sentencias comparadas y que, consecuentemente, no concurre el requisito de contradicción que condiciona la admisión a trámite del recurso que nos ocupa.

Siguiendo el hilo argumental del recurso denuncia el trabajador recurrente que no se ha comunicado el despido a la representación de los trabajadores, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por esta Sala el 8 de noviembre de 2011 (rec. 364/11 ). En dicha resolución se suscita si la omisión de la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por la causa del apartado c) del artículo 52 ET a la representación de los trabajadores, constituye una infracción que deba determinar la nulidad del despido. La sentencia dio una respuesta afirmativa, declarando nulo el despido del actor a la vista del hecho probado en el que se establece que la empresa no ha comunicado la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores. La Sala, como en anteriores sentencias, llega a la conclusión que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos se considera una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo.

Tampoco en este motivo concurre la necesaria contradicción y ello, básicamente, porque en la sentencia de contraste nos encontramos ante un despido objetivo ex art. 52.c) ET , sin que conste que la demandada comunicara la extinción del contrato de trabajo del actor a los representantes de los trabajadores, ni antes ni después de producirse la misma. Por el contrario, en la sentencia recurrida, tal y como ya ha quedado expuesto, nos encontramos con la acción individual de despido planteada por un trabajador al que se cesa como consecuencia de un despido colectivo, y la decisión del empresario no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido y negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad laboral, como es el caso (HP 13º), o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo, como es el caso. En consecuencia, el art. 53 ET en la versión legal aplicable al caso, está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET y no para el despido individual acordado en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo, de ahí que la contradicción es inexistente.

Insiste en recurrente en el siguiente motivo y en el sexto en el incumplimiento por parte de la empleadora de presupuestos formales del despido, pretendiendo la improcedencia por infracción del art. 53 ET en relación con el art. 122.3 LRJS en cuanto a la ausencia de entrega de carta de despido, causando al actor indefensión, procediendo a seleccionar como resolución de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2006 (rec. 2021/06 ) --seleccionada por el recurrente en escrito presentado el 4 del pasado noviembre en el Registro General de este Tribunal--. En el caso, se autorizó a la empresa por resolución de 11-8-2005 a extinguir los contratos de trabajo de 400 trabajadores de su plantilla en los términos y condiciones acordados en el Acta de 27-7-2005. Con fecha 6-10-2005, la demandada comunica al actor la rescisión de su contrato de trabajo, con fundamento en la mentada resolución, si bien la empleadora no ha acreditado la concurrencia en la actora de los requisitos a que hace referencia el Acuerdo. Sobre estos presupuestos, y haciendo una peculiar aplicación analógica del art. 53 ET para determinar los requisitos que ha de reunir la decisión extintiva empresarial tras la autorización administrativa, señala que el despido debe ser declarado nulo.

Ciertamente, entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos puntos de contacto, pues en ambos casos se aborda la acción ejercitada por unos trabajadores que son cesados tras ser incluidos en un ERE. Ahora bien, una atenta lectura de las mismas evidencia la existencia de algunas divergencias con insoslayable relevancia jurídica que rompen la identidad que en principio parece que existe entre ellos, e impide que en este caso se cumplan los requisitos que impone el art. 219 de la LRJS . Esta divergencia consiste en el hecho de que en el supuesto de la sentencia de contraste la resolución de la Autoridad Laboral autorizando la extinción de un número considerable de contratos de trabajo, no determinaba ni señalaba los trabajadores concretos afectados por la misma, pues la autorización referida es de carácter indeterminado y genérico, sin detallar ni especificar los trabajadores individualizados cuya relación laboral va a quedar extinguida; mientras que en la sentencia recurrida la resolución de la Autoridad Laboral incluye la relación nominal de los 39 trabajadores afectados, entre ellos, el ahora recurrente, al homologar el acuerdo alcanzado el 21/2/2012, en el que se contiene tal relación (HP 8º). A mayor abundamiento, cabe aún señalar algún otro elemento que abona la falta de contradicción, así, en la sentencia que se ofrece de contraste y al margen de la corrección o no de dicho pronunciamiento, consta la existencia de un Acuerdo en el que se fijaron los criterios y requisitos para incluir a los trabajadores en el ERE, y la demandada no acreditó ni señaló en la pertinente misiva extintiva la concurrencia en la actora de cualesquiera de los requisitos señalados en el mentado Acuerdo, y este extremo es inédito en la sentencia que hoy nos ocupa, en la que, como hemos dicho, obraba la relación nominal de los trabajadores afectados. Y esta disparidad fáctica es de indiscutible importancia, en orden a la concurrencia de la contradicción y la necesidad de que la Sala determinen cuál de las doctrinas es la correcta.

Pretende asimismo el recurrente la nulidad del despido por cuanto de los trabajadores despedidos el 90% son trabajadores afiliados a CC.OO lo que es contrario a los arts. 28 y 14 CE , seleccionando como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 27 de enero de 2012 (rec. 5308/11 ), confirmatoria de la de instancia que había declarado nulo el despido de los dos trabajadores demandantes -acordado en base a un expediente de regulación de empleo- al entender dicha decisión extintiva estaba íntimamente relacionada con la pertenencia de los actores al sindicato CGT.

Sin embargo, para acreditar el requisito de la contradicción, no es posible prescindir de las concretas situaciones concurrentes en cada caso y que cada sentencia toma en consideración para fundamentar su decisión. Lo que consta en la sentencia de contraste es el despido de los dos actores afiliados al sindicato CGT -por el que fueron candidatos a las elecciones sindicales del año 2007- como consecuencia de un ERE en el que resultaron afectados 111 trabajadores de los 168 afiliados a dicho sindicato. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que, por lo pronto, la Sala sentenciadora rechaza la existencia de indicios de los que se desprenda la existencia de un panorama de sospechas vehementes de vulneración de los derechos de los trabajadores afiliados a la central sindical CC.OO. o de sus representantes, no sólo porque no consta el número de trabajadores afiliados a dicho sindicato de entre el censo de trabajadores de la empresa ni de entre los 39 incluidos en el ERE. En todo caso, se trata de un ERE en cuya tramitación se alcanzó un acuerdo y en cuyo anexo figuraba él mismo como afectado; todo lo cual configura un supuesto de hecho distinto al de la sentencia de contraste, por lo que cada sentencia decidió en base a situaciones distintas, siendo también distintos los respectivos pronunciamientos.

El siguiente motivo tiene por objeto la nulidad por infracción del art. 51 y 52 ET y 56 ET por provenir el trabajador de un ERE y pasar sin solución de continuidad a un ERE por la misma causa, señalando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 22 de septiembre de 2011 (rec. 841/2011 ). En este caso, la sentencia da lugar al recurso de su razón y declara que el cese del demandante constituye un despido improcedente. Razona al respecto que la empresa solicitó la suspensión de los contratos de trabajo de 11 trabajadores de la empresa, entre ellos, el demandante, suspensión que fue autorizada por Resolución de 29-6-2010 para los trabajadores indicados por un espacio temporal de 1 de julio a 31-12-2010. Consta asimismo que en el Acuerdo alcanzado la empresa se obliga a no realizar hasta el 31-12-2011 ningún ERE que afecte a los trabajadores cuyo contrato ha quedado suspendido, ni a despedirles en esa fecha, no obstante lo cual, el demandante es despedido el 21-10-2010. La Sala, atendiendo a la fuerza vinculante de tales acuerdos, como fenómeno de la negociación colectiva en el ámbito de la negociación de un ERE, y a la inexistencia de circunstancias que supongan la ruptura del equilibro de prestaciones contractuales, a los efectos de aplicar la cláusulas rebus sic stantibus, declara la improcedencia del despido.

Al igual que en los motivos precedentes, el actual está condenado al fracaso, al no concurrir la necesaria identidad entre las sentencias comparadas. Así, en la sentencia de contraste nos encontramos ante un despido objetivo individual de un trabajador que se hallaba incurso en un ERE suspensivo, constando que en el Acuerdo alcanzado en aquél la empresa se obligó a realizar ningún despido hasta determinada fecha, de ahí que en este caso la solución pivote sobre la eficacia vinculante de tales acuerdos como fenómeno de la negociación colectiva, ni consta alteración extraordinaria de las circunstancias que supongan una ruptura del equilibrio de las prestaciones contractuales. Y esta concreta situación no es parangonable con la que hoy nos ocupa, en la que, siendo cierto que en la empresa se homologó un Acuerdo de 24-10-2011 de suspensión temporal de 79 trabajadores, ningún extremo consta de los concretos términos del citado Acuerdo, pero, además, y a diferencia de la sentencia referencial, en el supuesto actual --tal y como reiteradamente venimos manifestando-- la extinción del contrato del actor no se enmarca en un supuesto de amortización individual o plural ex art. 52. c) ET , sino en un ERE posterior, en cuyo seno se alcanzó acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa.

Finalmente, insiste el recurrente en que la empresa no ha puesto a su disposición el importe de la indemnización de forma simultánea al despido, con clara infracción de los arts. 53.1.b y 53.3.c) ET , en relación con el art. 122.3 LRJS , seleccionado a los efectos de abordar la contradicción la sentencia dictada por esta Sala el 11 de octubre de 2006 (rec. 2858/2005 ), que expone la doctrina del error excusable para el cálculo de la indemnización por despido objetivo, al efecto de determinar si procede su declaración de nulidad, al no haberse computado como servicios prestados los que habían llevado a cabo los actores como trabajadores en prácticas. Y llega a la conclusión de que no hay error excusable, básicamente por dos razones: primera, por la entidad cuantitativa del error, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 € y la que correspondía a la real antigüedad (computando el contrato en prácticas: de 06/09/96 a 07/09/98) asciende a 10.687,14 €; y segunda, porque jurídicamente no ofrecía duda alguna el cómputo de los servicios prestados en prácticas a los efectos de calcular aquélla, habida cuenta de que el art. 11.1.f) ET lo preceptúa expresamente, al margen de que la entidad demandada -el Ayuntamiento de Barcelona- cuenta con cualificada asistencia jurídica.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, la sentencia ahora ofrecida de contraste ha recaído en un despido objetivo que se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario y sin que exista ningún control previo de ese acto extintivo, mientras que la sentencia recurrida aborda la decisión del empresario de cesar al actor a consecuencia de un despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo -luego ratificado por la autoridad laboral- en el que se pacta que las indemnizaciones se abonarían mediante pagaré en un plazo de dos meses. Y en la sentencia de contraste la diferencia en el cálculo de la indemnización deriva de la no inclusión de la antigüedad de los trabajadores generada en los previos contratos en prácticas suscritos con la entidad, extremo expresamente contemplado en el art. 11.1.f) ET , mientras que en la sentencia recurrida dicha discrepancia deriva de si es de aplicación o no el salario últimamente abonado al actor y que era un 12% inferior al que venía percibiendo antes de pactarse tal reducción por la empresa y los representantes de los trabajadores. Y en la sentencia de contraste la minoración indemnizatoria es sustancial -del 50%-, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 € y la que correspondía a la antigüedad real ascendía a 10.687,14 €, mientras en la recurrida en el primer cheque entregado al actor se consignó una cantidad -27.767 €- incluso superior a la que finalmente es reconocida por la sentencia impugnada -22.333,87 €.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de octubre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de septiembre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de los seis motivos del recurso, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.