SAP Madrid 853/2014, 7 de Noviembre de 2014
| Ponente | CARLOS MARTIN MEIZOSO |
| ECLI | ES:APM:2014:17938 |
| Número de Recurso | 939/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 853/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017446
Procedimiento Abreviado 939/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1535/2009
Contra : D. Mario
PROCURADOR Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ
Letrado: D. JOSE RAMON SIERRA SÁNCHEZ
D. Jesús María
PROCURADOR D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ
Letrado D. DIEGO REBOREDO ORTEGA
SENTENCIA 853 / 2014
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a 7 de noviembre de 2014
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jesús María y Mario, ambos carentes de antecedentes penales, de solvencia ignorada. El primero nacido el NUM000 -62 en Cali (Colombia), hijo de Sebastián y Angelica, con DNI NUM001 . El segundo nacido en Brasil el NUM002 -89, hijo de Abel y Juliana, con DNI NUM003 . Permanecieron privados de libertad desde el 28-11-09 al 17-12-09 en el caso de Mario y hasta el 16-12-09 en el de Jesús María . Los dos estuvieron asistidos en el juicio por el letrado José Ramón Sierra Sánchez.
ANTECEDENTES PROCESALES
En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 6 de noviembre de 2014 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical del Guardia Civil número NUM004 .
El Ministerio Fiscal, al modificar en el plenario su escrito de calificación, vino a considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Jesús María y Mario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.716,47 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días, comiso de la sustancia intervenida, dinero y costas.
La defensa de los acusados se mostró conforme con el relato fáctico discrepando en cuanto a la pena a imponer.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 15:00 horas del 28-11-09, los acusados, Jesús María, mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), hijo de Sebastián y Angelica, con DNI NUM001 y Mario, igualmente mayor de edad, natural de Brasil, hijo de Abel y Juliana, con DNI NUM003, ambos carentes de antecedentes penales, se encontraban en la estación de servicio CEPSA, sita en el km 42 de la autopista A-6, en el vehículo Ford Focus, con matrícula .... DFN, propiedad de Raúl, portando oculto en el interior del motor, debajo del filtro del aire, con destino a terceros, un paquete envuelto en un precinto transparente con café y mostaza, con sustancia estupefaciente que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 197,42 gramos y una riqueza media del 69,4%, que hace un total de 137,01 gramos de cocaína pura.
El valor de la droga incautada en el mercado ilícito de esta sustancia, alcanza los 11.905,49 #.
Al acusado Jesús María se le incautaron 809,01 euros, fraccionado en 5 billetes de 100 euros, 3 de 50 euros, 7 de 20 euros, 1 de diez, 2 monedas de 2 euros, 3 de 1, 3 de 50 céntimos, 1 moneda de 20 céntimos, 2 de 10 céntimos, 1 moneda de 5 céntimos y tres monedas de dos céntimos de euro.
Los imputados declararon a finales de noviembre de 2009. El curso de la causa fue razonable hasta el 29-4-10. Desde esa fecha no constan actuaciones hasta que el 7-8-12, momento en que se emite informe analítico de la droga. Entre tanto solo obran oficios recordatorios para valoración de las sustancias incautadas. Las actuaciones se detienen nuevamente hasta el 15-2- 13. Nada avanza desde junio a octubre de 2013. En total se detectan 37 meses de paralización no imputable a los acusados.
MOTIVACIÓN
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Sobre los hechos:
El hecho nuclear del transporte de la droga, con conocimiento de que se trataba de cocaína, viene acreditado no solo por las manifestaciones de los acusados en el plenario, con eficacia de confesión ( SSTS de 6-6-95, 27-9-99, 23-10-03, 8-5 - 06, 12-3-07 y 3-2-09 ), sino también por la testifical del agente de la Guardia Civil que depuso en el juicio.
El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 275 y siguientes, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Guardia Civil, unida al folio 295, no impugnados por parte alguna.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368, penúltimo inciso del Código Penal, pues los acusados transportaban la sustancia estupefaciente, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita de que se trataba.
La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972. La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 137,01 gramos de cocaína pura, no alcanza, la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.
A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.
Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).
Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.
Del delito señalado son responsables en concepto de autores Jesús María y Mario, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).
La defensa de los acusados sostiene que concurren las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal ), toxicomanía ( artículo 21.2, en relación con el 20.2 del Código Penal ) y analógica de arrepentimiento o colaboración ( artículo 21.7 del Código Penal ).
Pues bien:
· La analógica de confesión aparece en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del citado texto legal, " haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ".
Centrados en la interpretación del artículo 376 del Código Penal, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1491/2002, 1918/2002 y 459/2004, entre otras) tiene reiteradamente declarado que este precepto de nueva creación (modificado a su vez por la L.O. 15/03, que entró en vigor el 01-10-04, suprimiendo el inciso que exigía presentarse a las autoridades a confesar los hechos en que haya participado) tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales (" podrán imponer . ....."), sin
perjuicio de que cuando lo apliquen deben motivarlo debidamente en la sentencia. En cualquier caso, como ha expuesto la Jurisprudencia, requiere que se den cumulativamente los tres requisitos señalados en el precepto, es decir, abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y colaborar activamente con las mismas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o haya colaborado. Se trata en definitiva de introducir en los delitos de tráfico de drogas la figura del "arrepentido" o "colaborador", pudiéndose alcanzar la exoneración parcial de la pena que se establece en el mismo ( SSTS de 07-3-98, 10-4-02, 16-1-03 y 23-1-03 ). La razón de dicho tratamiento es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva,...
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