ATS 2109/2014, 18 de Diciembre de 2014

La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) dictó Sentencia el 5 de mayo de 2014, en el Rollo de Sala nº 20/2012 , tramitado como Diligencias Previas nº 3004/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, en la que se condenó a Zulima y a Bernarda , como autoras de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada una de ellas de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 100.241,83 euros, quedando sujetas a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros o fracción no satisfechos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bernarda , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Guillermo Blázquez, articulado en tres motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del los arts. 29 y 63 CP . 3) Infracción del art. 704 LECr . Y por Zulima , a través de escrito presentado por el Procurador D. Francisco Salcedo Sánchez- Herrera, articulado en seis motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 18.3ª CE , por vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 18.3ª CE , por falta de firma del Juez y del Secretario en resoluciones autorizando intervenciones telefónicas. 3) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , porque los indicios de delito derivan en esencia de las intervenciones telefónicas. 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECr ., porque la Audiencia no resolvió la cuestión previa en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas. 5) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.6 LECr . 6) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 16 CP y art. 62 CP en relación con el art. 368 CP .

1. Sostiene que no figuraba como destinataria ni receptora del paquete que contenía la cocaína, ni consta que hubiese intervenido en la operación previa de envío, no llegando a tener la disponibilidad del mismo porque fue interceptado por los agentes de vigilancia aduanera; y que únicamente consta en su contra, que sabía que su hermana iba a recibir un paquete del extranjero con dicha sustancia, como se desprende de la conversación telefónica que ambas mantuvieron.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ), el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

   Nuestra jurisprudencia tiene declarado (Cfr. STS 289/2005, de 4 marzo ) en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.

   En términos generales hemos afirmado que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr. SSTS 1415/2005, de 28 octubre ; 1365/2005, de 22 noviembre ; 919/2006, de 4 octubre ; 77/2007 de 7 febrero ; 94/2007 de 14 febrero ; 426/2007 de 16 mayo ; 697/2007 de 17 julio ; 205/2008 de 24 abril ; 208/2008 de 24 abril ; 526/2008 de 21 julio ; 954/2009, de 30 septiembre ; 441/2010, de 13 mayo ).

3. Trasladando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que la recurrente tuvo la disponibilidad del envío y poseyó la droga de forma mediata. El relato de hechos probados afirma que la recurrente y su hermana, también acusada, con conocimiento de la existencia de un concierto con persona desconocida para el envío desde Argentina a la ciudad de Vigo de un paquete conteniendo unas placas de cocaína, con la finalidad de distribuirla, actuando las mismas de forma conjunta, conformes con lo convenido y consintiendo dicho envío, esperaban la entrega del paquete, en el que figuraba como destinataria Zulima , residiendo ambas en el mismo domicilio. Se está colmando pues el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado: la existencia de un pacto previo entre los remitentes y las dos acusadas.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo se denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del los arts. 29 y 63.

1. Alega que conocía que se enviaba un paquete pero la destinataria del mismo no era ella sino su hermana, siendo su participación del todo incidental.

2. La jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal . Actos pues que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría ( STS 312/2007 , entre otras).

3. El desarrollo expositivo del motivo contradice los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por la recurrente. En el relato fáctico de la sentencia, se describe una actuación de común acuerdo por parte de ambas acusadas, que se concertaron con terceros para introducir la cocaína en España y recibirla en su domicilio.

Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor del consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al asegurar la recepción del envío.

Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3º de la LECrim .

Se alega como tercer motivo del recurso la infracción del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la nulidad de la prueba testifical de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, porque la misma se contaminó, toda vez que el agente que declaró el primer día comentó con el otro agente las declaraciones; y el artículo 704 de la LECrim . previene que los testigos que hayan de declarar en juicio permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubieren declarado, ni con otra persona.

2. En cuanto a la conculcación de las previsiones contenidas en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos dicho que ello no es óbice para la validez probatoria de lo declarado en el plenario por los testigos, pues el citado precepto tiene el carácter de una norma cautelar y no prohibitiva tendente a garantizar la veracidad y espontaneidad del testimonio, y como tal norma cautelar, su incumplimiento no produce otro cargo o efecto que la eventual aminoración del testimonio prestado, constatado el quebrantamiento de la incomunicación por el Tribunal, quien, en definitiva, podrá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda, de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 LECrim , y por ello su quebrantamiento no puede tener por sanción la nulidad absoluta del testimonio, ni puede dar vida a un motivo de casación ( STS 26-3-2001 ).

   En esta misma dirección, la STS nº 153/2005, de 10 de Febrero , recordaba que "el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación sólo puede tener la incidencia en el testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno afecta a la validez de la declaración, como se solicita por la recurrente. En definitiva, la incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí únicamente de su credibilidad.

3. En el caso la Audiencia expone la credibilidad que le merece lo declarado uniformemente por los agentes de vigilancia aduanera, bajo la directa inmediación de la Sala en el acto del juicio oral.

   La prevención que el citado precepto ordena adoptar se limita a cada sesión del juicio en evitación de influencias ajenas a los que hayan de declarar, pues de otro modo, en casos en que los testimonios se han de prestar por personas que se relacionan frecuentemente en razón de sus comunes actividades profesionales, habría de determinar su incomunicación hasta el momento de testificar desde el inicio de sus intervenciones en el caso, y ello en razón de una inaceptable presunción de una voluntad de faltar al cumplimiento honesto de sus actividades por su parte ( SSTS 22/2003, de 20 de enero ; 441/2012, de 5 de junio ).

   En este sentido nada induce a pensar que la declaración del agente de vigilancia aduanera que declaró el segundo día de juicio estuviera condicionada por la prestada el día de antes por su compañero.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Zulima

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto se exponen de forma conjunta por su conexión, considerando vulnerados los artículos 18.3 y 24 CE , y nulas las intervenciones telefónicas acordadas.

1. Se alega en primer lugar la insuficiencia constitucional del conjunto formado por el atestado de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Vigo de fecha 3 de mayo de 2010 y el auto de 5 de mayo de 2010 en que se acuerdan las intervenciones telefónicas; afirma que el auto carece de motivación, y aún cuando pudiera aceptarse como un supuesto de motivación por remisión al oficio policial, se dice que en este caso no existió esa petición inicial, porque dicha solicitud fue entregada por el Servicio de Vigilancia Aduanera al Juzgado de Guardia que sólo autorizó la entrega vigilada, pero no así la intervención telefónica, y que fue el Juzgado nº 3 de Vigo el que autorizó las intervenciones telefónicas sin nueva solicitud; que el atestado de vigilancia aduanera era insuficiente para adoptar tal medida limitativa de derechos, pues en el momento en que solicitó la intervención telefónica no se había realizado ninguna investigación previa, y se pidió la intervención a pesar de no coincidir su nombre, dirección y teléfono con el que aparecía en el paquete intervenido. En segundo lugar, que los autos de 5 de mayo de 2010 y 14 de mayo de 2010 acordando las intervenciones telefónicas, el primero respecto al número NUM000 , y el segundo respecto al número NUM001 , carecen de la firma del Juez y Secretario Judicial. Además que siendo nulas las intervenciones telefónicas por los vicios expuestos, carecen de eficacia probatoria. Y por último, que la Audiencia no se ha pronunciado sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas planteada como cuestión previa.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 C.E ., concretamente, del Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

   Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E ., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental, en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

3. El Tribunal en el Fundamento Tercero de la sentencia analiza, de forma exhaustiva, las alegaciones que formuló la acusada como cuestión previa sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   En el caso examinado, el Auto dictado por el Juez de Instrucción no adolece de las deficiencias constitucionales por falta de motivación que alega la recurrente. En el expositivo primero del auto de 5 de mayo de 2010, se indica que las actuaciones se inscriben en el marco de un procedimiento penal iniciado en virtud de atestado de la Unidad combinada de vigilancia aduanera de Vigo, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; indicando en el segundo expositivo, que con fecha 3 de mayo de 2010 se presentó por la unidad referida escrito solicitando autorización para la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones así como de intervención numérica, y expresando como razón de la intervención que el uso de esos teléfonos móviles constaba atribuido a Zulima , destinataria postal de un paquete intervenido por la Oficina de Investigación Criminal y Aduanera de Dresden (Alemania), con aproximadamente 750 gramos de cocaína.

   Y en el oficio del Servicio de vigilancia aduanera, al que el auto se remite, se detalla la relación de acontecimientos, señalando que se recibió en la Dirección Adjunta del Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid, procedente de la Oficina de investigación criminal aduanera en la Embajada de Alemania, el descubrimiento el 23 de abril de 2010 por la Oficina de investigación criminal y aduanera de Dresden, en el aeropuerto de Leizpig, de un paquete del servicio de mensajería DHL, con numeración que facilitan, conteniendo productos textiles y 750 gramos de cocaína, indicando los datos del remitente e identificando al destinatario como Zulima , con domicilio en Vigo, c/ TRAVESIA000 nº NUM002 , y número de teléfono móvil NUM003 , e indicándose que por averiguaciones constatan que en las bases de datos fiscales figura Zulima , el número de la TRAVESIA000 NUM004 y con el número de móvil NUM000 . Careciendo de relevancia los meros errores consistentes en que en el paquete cambiaba una letra de uno de los apellidos de la recurrente, figuraba como Encarnacion " y no " Zulima ", y el número de la vivienda que constaba NUM002 y era NUM004 , apareciendo correctamente la calle.

   Por otra parte, el oficio solicitando la entrega vigilada del paquete y la intervención telefónica fue presentado ante el Juez de guardia, quien resolvió sobre la autorización de la entrega controlada y acordó el secreto de las actuaciones, y respecto a la intervención telefónica, no la denegó, sino que acordó, que no siendo de urgencia perentoria, se remitiera al Juzgado Decano para su reparto por el turno especial de intervenciones telefónicas, siendo el Juez competente según las normas de reparto quien resolvió sobre dicha solicitud, que en modo alguno era necesario reiterar por los agentes.

   Desde luego, el Juez adoptó la intervención telefónica con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave en el que la recurrente tenía alguna participación, que el delito era de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

4. En el recurso se mencionan dos autos, el de 5 de mayo de 2010 y el de 14 de mayo de 2010, indicando que falta la firma del Juez y Secretario Judicial; pero lo cierto es, y así se reconoce en la exposición del motivo, que sólo el segundo de los autos carece de ambas firmas, y el mismo se refiere al procesado rebelde, pero el auto relativo a la recurrente, el de 5 de mayo de 2010, sólo adolece de la firma del Secretario judicial.

   A propósito de la ausencia de la firma en el Auto inicial autorizante de las "escuchas", esta Sala se ha pronunciado en sentencia 1120/2009, de 9 de noviembre , señalando que cabe afirmar que no sólo se trataría de una mera omisión material perfectamente subsanable en la instancia, donde las defensas podrían haber solicitado aclaración al respecto, sino que, además, tratándose de la firma del Secretario Judicial hay que tener en cuenta que, aunque la práctica forense, arraigada en anteriores normativas, incluya la firma del fedatario en esta clase de Resoluciones, en realidad los Autos, según lo previsto en el vigente artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tan sólo exigen la inclusión de la firma del Juez, Magistrado o Magistrados que los dictan, para ostentar plena validez y eficacia ( STS de 10 de mayo de 2001 , entre otras).

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite los cuatro motivos invocados, al amparo del artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.6 LECr ., por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

1. Sostiene que los tres magistrados integrantes de la Sala sentenciadora resolvieron en su día el recurso de apelación formulado por la recurrente contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

2. Entre los motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. Ahora bien, hemos establecido en diversas sentencias que la aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario. Por ello, cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio, no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal, ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello, como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor o bien cuando se aprecie, en el caso concreto, que el Tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento, haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.

3. La impugnación de la recurrente se circunscribe a cuestionar la imparcialidad objetiva de la Sala que lo juzgó, con el argumento de haber resuelto el recurso de apelación contra el auto que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado, y resolvió sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

En el recurso de reforma se alegó que los principales indicios de criminalidad se derivaban de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, las cuales entendía que se llevaron a cabo con vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por carecer el auto que las autorizaba de motivación. El auto del Juzgado de Instrucción argumentó con detalle que se habían motivado suficientemente las resoluciones judiciales cuestionadas, conteniendo una exégesis de los requisitos de legalidad impuestos por la Jurisprudencia, y la determinación de su concurrencia en el caso, así como un análisis de los suficientes indicios de criminalidad.

La Audiencia desestima el recurso de apelación por cuanto se hace constar en el auto apelado, reiterando los indicios que se consignan en el mismo; no hay contacto con material de prueba, y no se prejuzga la culpabilidad de la recurrente. Como decíamos en el fundamento anterior, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva.

En definitiva, el auto de la Audiencia se limita a controlar la legalidad de las resoluciones dictadas por el Juez Instructor, resolviéndose con base en los indicios aportados por el mismo.

Se está por tanto ante uno de los supuestos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo a la del TEDH, considera que no resulta afectada la imparcialidad objetiva del Tribunal por basarse la ratificación en que la imputación del instructor se halla razonablemente fundada y no utilizarse términos que anticipen en apelación el juicio sobre la responsabilidad penal del acusado ( STS784/2012 ; SSTC 229/2003 , 39/2004 , 156/2007 , 36/2008 ).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el sexto motivo por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia, y por tanto debe declararse la nulidad del análisis de la droga intervenida.

2. Hemos dicho que es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba» ( SSTS 1190/2009, de 3 diciembre ; 607/2012, de 9 julio ). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye.

   Debemos dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

3. La cuestión que ahora plantea la recurrente, fue resuelta acertadamente por la Sala sentenciadora de instancia en el Fundamento Tercero, relatando con minuciosidad el iter seguido por el paquete desde Alemania. Por el Servicio de vigilancia aduanera de Dresden, se efectuó la entrega controlada del paquete a España; dicho paquete, que se encontraba precintado, fue recogido por uno de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Vigo en el aeropuerto de Madrid, siendo depositado en la caja fuerte de sus dependencias, y posteriormente trasladado al Juzgado y a Sanidad exterior.

   No se aprecia anomalía alguna en la cadena de custodia, la sustancia que se incauta es la que se analiza (cuatro placas de cocaína arrojando un peso de 292,100 gramos con una pureza de 77,68%; 297,300 gramos con una pureza de 79,18%; 197,300 gramos con una pureza de 77,74%; y 199,700 gramos con una pureza de 78,92%).

   En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales, de la testigo-perito de sanidad exterior, y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: