STS 1365/2005, 22 de Noviembre de 2005

En motivo único este recurrente con base en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) estima que no se aplicó, cuando debió serlo, el art. 16 en relación al 62 del C.Penal, por entender que la conducta por él desplegada integraba un delito en grado de tentativa.

1. Los argumentos de la queja pretenden asentarse en los términos estrictos de los hechos probados, en los que se describe una conducta imperfecta, en relación al delito de tráfico de drogas. Se dice: "por la guardia civil se montó el oportuno dispositivo (para la entrega controlada) donde sobre las doce horas de ese mismo día fue abordado por Juan Miguel y Constantino, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes habían acudido al lugar por indicación de Encarna, haciéndose cargo de la maleta que portaba Alejandro, momento en que fueron detenidos por agentes de la guardia civil y tras indicar aquéllos a los agentes el domicilio de Encarna, se procedió igualmente a su detención".

2. Sobre los grados de ejecución del delito en materia de tráfico de drogas ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala la dificultad de apreciación de formas imperfectas, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, aunque es posible admitir con carácter excepcional la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener la disponibilidad, ni aún potencial, de las sustancias tóxicas, esto es, no ha entrado en posesión ni mediata ni inmediata de las mismas.

   En concreto y tratándose de envíos de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estima acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero su intervención de un modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero todo ello condicionado a lo siguiente:

   1. que el acusado no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2. que no sea el destinatario de la mercancía.

   3. que no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacese cargo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

   Tales circunstancias, a juicio del recurrente, se producían en su actuación, como tenemos dicho, según los términos de los hechos probados.

3. Sin embargo, en los mismos hechos probados también se hacen manifestaciones de cierto interés, que parecen apuntar en otro sentido. Así, se afirma igualmente:

   1. Refiriéndose a Alejandro "mostrada por el mismo su voluntad de colaborar con la guardia civil a fin de detener a las demás personas que pudieran estar relacionadas con el transporte de la referida sustancia". Eso se dice después de dejar sentado que actuaba por encargo de Encarna.

   2. Alejandro recibe una llamada en su teléfono móvil donde se le indicaba el lugar de la entrega.

   Pero junto a tales datos, no es posible obviar las manifestaciones hechas en la fundamentación jurídica con carácter fáctico, que clarifican definitivamente la cuestión.

   Son de relevante interés las siguientes, que el Fiscal destaca:

   1. "...Pese a presentar (Alejandro) su actuación como totalmente accesoria, afirmando conocer sólo de vista a .... Juan Miguel, al haberle visto en la casa de Valencia... consta... haber mantenido al menos con Juan Miguel las conversaciones.... de las que se desprende un conocimiento más cercano...que el que se describe por Alejandro..."

   2. "... Tampoco debe olvidarse el cruce de llamadas habidas entre los teléfonos de Alejandro y Juan Miguel, por una parte, y entre Encarna y Juan Miguel por otra..."

   3. "·....Su actuación no queda limitada a este extremo, ya que (el recurrente) participó de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, organizando su transporte, y por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico, habiendo obtenido plena disposición de la mercancía transportada..."

   4. "A ello debe añadirse la relación de llamadas existentes entre el teléfono de Alejandro y de Juan Miguel..."

   Con estas complementaciones, especialmente, la concurrencia con Encarna de los cuatro acusados en un piso de Valencia en donde se proyectó el transporte de la droga, según declaración de Alejandro, acredita la participación previa del recurrente.

   Consecuentemente y habiendo participado en el transporte de la mercancía, sea cual fuere la relevancia del aporte causal a ese transporte, no encaja su comportamiento en las hipótesis en que este Tribunal ha considerado que el delito se halla en grado de tentativa.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Constantino.

En el primero de los motivos que plantea alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art,. 24-2 C.E.), canalizando la censura por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Considera que faltó en el proceso la existencia de una mínima actividad probatoria o fué insuficiente, produciéndose un vacío probatorio.

   A pesar de destacar que no es de su incumbencia valorar la prueba, lleva a cabo consideraciones valorativas, restando virtualidad a las pruebas habidas. Nos indica en tal sentido que era totalmente desconocido por la investigación policial en la operación en que fue sorprendido y detenido.

   Mantiene que su conducta se limitó a ir a buscar a una persona a la estación en Zaragoza por encargo de Encarna, ni más ni menos, ignorando lo que pudiera portar ese individuo en su maleta.

   No conocía a Alejandro, ni había hablado nunca por teléfono con él, ni con los otros acusados, entendiendo que la única responsabilidad del hecho debe atribuirse a Encarna.

2. Al recurrente no le asiste razón, ya que el Tribunal dispuso de suficiente bagaje probatorio para fundamentar la condena. Entre las pruebas habidas destacan:

   1. el hecho objetivo e inconcuso de que Alejandro iba a entregar la droga a unas determinadas personas, que le conocían de antes, a un lugar determinado, consecuencia de su predisposición a colaborar con la detención de los implicados.

   2. en el lugar previsto se hacen cargo el recurrente y acompañante de la maleta que transportaba o debía transportar la droga.

   3. cuando el acusado manifiesta no conocer el contenido de la maleta, existen circunstancias que apuntan lo contrario:

   1) es invitado a comer por Encarna junto a su acompañante el día anterior.

   2) debía recibir 500 euros, por recoger a una persona (declaración del recurrente) cantidad desmesurada si sólo se trataba de recoger a un individuo (declaración prestada ante el juez de instrucción).

   3) el acusado insistió en que más que a una persona iba a recoger un paquete.

   4) al alterar sus testimonios prestados en la instrucción se realizan las preguntas pertinentes en el plenario, haciendo notar las contradicciones de las que debió tomar buena nota el Tribunal.

   5) el recurrente acude al porteador de la maleta, para hacerse cargo de ella, lo que indica, contradiciendo su testimonio, que se conocían. Tal entrega fue descrita por los agentes policiales que declararon en juicio.

   6) el agente NUM000 sostuvo en el juicio oral que el impugnante fue a abrazar o dar la mano a Alejandro, a la vez que recogía la maleta.

   7) el recurrente y su acompañante, Juan Miguel, manifestaron a los agentes en el momento de su detención (testimonio de estos últimos) que la "maleta" era para Encarna. Éste y su consorte delictivo facilitaron el domicilio de la tal Encarna.

   8) la contradicción entre Juan Miguel y el recurrente sobre cuál de los dos recogió la maleta, contrariando lo depuesto por los miembros de la guardia civil.

   9) la absurda explicación del acusado sobre lo sucedido, pues si cada uno de los emisarios transportistas iba a cobrar 500 euros por recoger un paquete de poco peso, no se explica cómo fueron dos personas en lugar de una las encargadas de hacerlo.

3. Todo lo expuesto evidencia que, bien a través de prueba directa o indirecta, con las inferencias del tribunal sentenciador, se han acumulado una serie de datos incriminatorios que permiten concluir que en el caso medió prueba bastante, regularmente obtenida y razonablemente valorada. El derecho a la presunción de inocencia quedó enervado.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo de los motivos se aducen, por el cauce procesal de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), dos quejas referidas la una a la inaplicación del art. 21-5 en relación al 21-6, así como de los arts. 16 y 62, todos del Código Penal.

1. La primera de las censuras se dirige a exigir la aplicación del art. 21-5, en relación al 21-6 del C.Penal, atenuante analógica de confesión de la infracción a la autoridad o de colaboración espontánea.

   La confesión a que se refiere el Código la ciñe al hecho delictivo, por lo que al desenmascarar éste, poniéndose al descubierto el delito, lleva implícita la aceptación de la participación del propio confesante o delator y la de otros posibles intervinientes.

   Al recurrente se le había sorprendido cuando fue a recoger la droga, conforme a las instrucciones que le dio la coprocesada Encarna y con propósitos exculpatorios facilitó el domicilio de la principal implicada en el delito.

   Tal comportamiento no merece la atenuación propugnada, tanto porque la identidad de Encarna fue facilitada previamente a la policía por Alejandro, como porque no se detectó ninguna predisposición o actitud colaboradora con la justicia en aras a un mayor esclarecimiento de los hechos para el castigo del culpable.

   El propio recurrente todavía niega, a este nivel procesal, que conociera el contenido de la maleta o reconociera que estaba interviniendo en un transporte de sustancias tóxicas.

2. Y si lo dicho no fuera bastante para desestimar la pretensión, desde la pura dinámica casacional, el motivo por su naturaleza exige el pleno respeto a los hechos probados en los que no se da la base fáctica para la estimación de la atenuación, y no cabe olvidar que el que alega es a quien compete el acreditamiento, al mismo nivel que debe acreditarse el hecho delictivo mismo por las partes acusadoras.

   El motivo, por lo expuesto, ha de decaer.

3. En cuanto a la pretensión de calificar dentro del "iter criminis" a la conducta desplegada por el censurante en grado de tentativa, hemos de remitirnos a lo ya dicho en relación al coprocesado Juan Miguel También en este caso deben respetarse los hechos probados y las afirmaciones fácticas complementarias de la fundamentación jurídica.

   Después de afirmarse que se hizo cargo de la maleta que portaba Alejandro por encargo de Encarna, se añade en la sentencia que "su actuación no queda limitada a este extremo, ya que el recurrente participó de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, originando su transporte....".

   En la misma fundamentación se hace referencia a que Alejandro señaló que previamente a efectuar el viaje estuvo en un piso de Valencia con Encarna, donde fue organizado el viaje, afirmando expresamente que vió a Constantino un par de veces y que le conoció en el piso de Valencia.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Alejandro.

En el primero de los motivos alega error en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Criminal).

1. El fundamento del motivo es la equivocación del Tribunal al antender que el número de teléfono NUM003 pertenecía al recurrente, cuando en realidad correspondía a Encarna.

   Cita como documentos los folios 6, 13 y 270 a 281 de las actuaciones.

   No se concreta la modificación que debe operarse en el factum, porque en realidad en el mismo ya se afirma tajantemente lo que quiere imponer el recurrente, es decir, que el teléfono es de Encarna y que lo usa el impugnante.

2. Antes de analizar la razón de fondo conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre los requisitos exigidos para la prosperabilidad de un motivo por error facti. Son los siguientes:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Conforme a tal doctrina iremos desmenuzando los distintos aspectos de la queja.

   En primer lugar los folios 270 y 281 no pueden tener virtualidad alguna a los efectos del motivo, dado que no se refieren a un teléfono cuya titularidad se discuta. En ellos se localiza un fax de la Comandancia de la guardia civil de Zaragoza dirigido al Juzgado instructor en el que constan los listados telefónicos correspondientes a los números de abonados NUM001 y NUM002, como pone de relieve el Mº Fiscal.

   Respecto a los folios 6 y 13 fueron tenidos en cuenta por el Tribunal de origen para, en unión de otras pruebas, llegar a las pertinentes conclusiones.

   Por otro lado, es posible que se produjera un error al afirmar que el acusado recibió llamadas en su teléfono procedentes del NUM003, pues ése era el teléfono que llevaba al ser detenido y el mismo declaró que pertenecía a Encarna, lo que hace razonable que en alguna ocasión recibiera llamadas desde aquel número.

   Sin embargo, el Tribunal dispuso de otras pruebas para llegar a tal conclusión, lo que descalifca el motivo por ausencia de uno de los requisitos legales: la inexistencia de prueba contradictoria. Así, el funcionario de policía que realizó el informe obrante a los folios 230 y siguientes expresaba, como puntualiza la sentencia, "que le dijo al instructor del atestado que ese teléfono (NUM003) pertenecía a Alejandro, circunstancia corroborada por la funcionaria..., quien señaló...... que recordaba que las llamadas se recibieron en ese teléfono".

4. En igual línea de apartamento de la doctrina de esta Sala el impugnante yerra al señalar como documentos los folios 6 y 13, que contienen manifestaciones personales del recurrente, incapaces de provocar una alteración del factum, en razón de la irrepetibilidad de las mismas en esta instancia y por tanto la ausencia de inmediación del Tribunal de casación.

   Pero además, el dato sería irrelevante en aras a la modificación del fallo de la sentencia. El dato sólo tendría influencia como una circunstancia más en la constatación de relaciones y contactos entre dos coprocesados, concertados en el plan delictivo. En definitiva, resulta indiferente que se llame de un número o de otro o cual sea el propietario o titular del teléfono, lo cierto y verdad es que los contactos y relaciones existieron, y ello constituye una circusntancia que influyó en el Tribunal al valorarla como indicio incriminatorio.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., se estima infringido el art. 14-2 en relación al 368 C.P., por inaplicación, al considerar que el recurrente no tenía conocimiento del contenido de la maleta, o cuando menos, no conocía que la droga transportada fuera de las que causa grave daño a la salud.

1. Las alegaciones del recurrente podemos resumirlas en las siguientes:

   "el acusado desconocía el contenido de la maleta... Ni siquiera sabía el dinero que iba a recibir a su vuelta... lo que implicaba.... un verdadero engaño... Imaginaba que algo legal no era... pero en ningún caso... podemos admitir que supiera que lo que portaba afectara gravemente a la salud... En todo caso.... debía haberse aplicado la pena contenida en el artículo 368 para la sustancias que no causan grave daño... por aplicación del articulo 14.2 del Código Penal...".

2. El motivo tropieza con serios inconvenientes y todos ellos impiden su estimación.

   Por una parte el error de tipo, en cuanto excluye el conocimiento de un aspecto de la descripción típica que enerva su aplicación, debe ser probado por quien lo alega. De ahí que, en razón a la naturaleza procesal del motivo, debamos respetar los hechos probados en los que no se afirma que el acusado desconociera el contenido de la maleta que llevaba, sino muy al contrario era pleno conocedor de lo que se guardaba dentro, en cuanto formaba parte del grupo de personas que llevaron a cabo la introducción en el país de la droga.

   En el factum y en los complementos fácticos del resto de la sentencia no se hace referencia al desconocimiento de este dato esencial.

   A él le debemos plena sumisión, sin omitir aspecto alguno de los que allí aparecen, ni incorporar datos que no se encuentren en él. Con ello bastaría para rechazar el motivo.

3. Pero tampoco existe base probatoria que sostenga esa tesis, y sí concurren por el contrario abundantes indicios que apuntan inequívocamente a la plena conciencia de la naturaleza del producto transportado.

   Podemos referir, entre otros:

   1. la posesión de la propia maleta, con la droga en su interior, en donde previamente se había colocado en un lugar preparado al efecto. Así pues, la maleta del acusado que contenía solamente efectos personales, posee dispositivos apropiados para, a modo de doble fondo, transportar la droga.

   2. el peso de la misma, pues, formando parte de ella únicamente los efectos personales, tres kilos de peso adicionales se pueden advertir.

   3. el testimonio del propio acusado que reconoce que se trataba de algo ilegal. Por trasladar su maleta personal no le iban a satisfacer el viaje de ida y vuelta a Amsterdam y además entregarle una importante suma de dinero, como en su momento atestiguó.

   4. las explicaciones dadas de que "los enseres personales habían sido introducidos en su maleta por la persona que guió su estancia en Amsterdam", que resulta a todas luces increíble.

   5. es absurdo que una sustancia que en el mercado alcanza sobre 23 millones de las antiguas pesetas se encargue a una persona que desconoce lo que transporta.

   Con esos y otros datos el Tribunal ha podido inferir, con sobrado fundamento, que el acusado era conocedor de lo que llevaba, esto es, droga de la que causa grave daño a la salud.

   El motivo ha de rechazarse.

El tercero de los que formula se halla en relación al anterior, por lo que el precepto infringido será el mismo (art. 14-2 C.P.) y también el cauce elegido para plantearlo (art. 849-1º L.E.Cr.) pero ahora en relación al 369-3 C.P., por considerar que desconocía la cuantía de la droga que se guardaba en la maleta, y por tanto no debe alcanzarle la cualificación.

Tanto en el motivo anterior como en el presente, el dolo, como contrapunto del error, puede tener efectividad en su modalidad de eventual.

El recurrente estuvo en posesión de su maleta, sabiendo que importaba droga, pero ninguna actitud o comportamiento demostró tendente a evidenciar que de haber conocido la cantidad de droga que transportaba no hubiera participado en el transporte.

El impugnante pudo en todo momento comprobar la cantidad de droga que transportaba o haberse desprendido de lo que consideraba excesivo. No actuando así, le es atribuible, por dolo eventual, la cantidad real que portaba, porque esa era su voluntad demostrada y asumida.

El motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., entiende inaplicados los arts. 21-4, 21-5 y 376 del Código Penal, en relación al 66-2 del mismo cuerpo legal, por no estimarse la atenuante cualificada en cuanto a la colaboración prestada.

1. En principio hemos de descartar la posibilidad de aplicar tanto el art. 376 como el 21-5 del C.Penal. El Tribunal de origen ya razonó las causas de la inaplicación del art. 376 C.P., en particular, en el caso concernido, porque el acusado no abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, sino que fue sorprendido en la realización de las mismas por los agentes policiales; ni tampoco se presentó a las autoridades a confesar su infracción, sino después de descubierta la operación.

   Tampoco es aplicable el art. 21-5 C.P., ni por analogía, desde el momento que ninguna reparación del daño se ha producido y es que no se compagina bien la naturaleza del delito con la aplicación de tal atenuatoria, en tanto en cuanto el bien jurídico protegido es de naturaleza abstracta, la salud de las personas in genere, aunque pueda concretarse posteriormente en la afectación negativa a personas individuales, circunstancia no necesaria para la consumación del delito.

   Aun en el caso de entender que la evitación de que la droga continue su progresión por la cadena comercial de intercambios hasta el consumidor último, tal mérito debe apuntárselo la policía judicial y no el acusado.

2. El Tribunal de instancia le niega el carácter cualificado a la analógica del 21-4 por el hecho de que el acusado en juicio no asume su propia culpa, negando el conocimiento del contenido de la maleta, si bien reconoce que transportaba algo ilegal. Aunque tal circunstancia no deja de ser cierta, la verdad es que en el escrito de calificación definitiva de los hechos aceptó la atribución de un delito del art. 368 C.P. La negación, en su legítimo derecho de defensa, afecta a la naturaleza de la droga que transportaba y a la cantidad de la misma.

   El dato relevante para valorar el comportamiento colaborador del sujeto no hace tanto referencia a su propia culpa o participación en el hecho en el que fue sorprendido como a la valiente y decisiva delación de los demás posibles intervinientes en la trama delictiva y su total disposición a colaborar, sin reservas con la policía judicial. Sobre este extremo es justo mencionar que los miembros policiales que descubrieron el transporte e introducción de la droga en España carecían de dato alguno que permitiera actuar contra otros posibles responsables.

   El recurrente descubre a la persona que le había efectuado el encargo (Encarna) y realiza bien su papel prestándose a detener a sus otros dos consortes delictivos. Sin tal colaboración no había sido posible enjuiciar y castigar a los otros tres. El fundamento atenuatorio en este caso aflora con gran intensidad, mereciendo una consideración especial, con más razón y mérito si tenemos en cuenta que se ha expuesto a posibles represalias y venganzas, no extrañas a este tenebroso mundo del tráfico de estupefacientes.

3. Por todo lo expuesto este Tribunal considera estimable la argumentación impugnativa atribuyendo a la atenuante estimada por la Audiencia Provincial, el carácter de muy cualificada, a efectos de la aplicación del art. 66-2 C.P. dada la colaboración activa y eficaz del recurrente en pro de la administración de justicia, esto es, en el descubrimiento del delito y sus autores, a quienes se impuso el condigno castigo.

   El motivo debe estimarse.

En el motivo 5º se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), lo que efectúa por la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J.

1. En el motivo se dice escuetamente que, en atención al error detectado sobre la titularidad del teléfono a que se refería en el motivo primero, a la ausencia de prueba indiciaria sobre el conocimiento de que la maleta contenía sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud así como la cantidad de las mismas, debía excluirse la condena por droga "dura" y además de notoria importancia.

2. Sobre esos aspectos ya se pronunció la Sala en los apartados correspondientes. Resulta paradógico que interesando en la calificación definitiva la condena por el art. 368 C.P., se sostenga ahora que no existió el delito o que no participó en él el recurrente.

En síntesis, podemos concluir que -teniendo conocimiento el acusado de que la sustancia que transportaba era de las que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin que se haya detectado error alguno de su parte- debe responder de tal delito por cuanto concurrían indicios sobrados que acreditan su participación en él.

La estimación del motivo cuarto determina la declaración de costas de oficio en este recurso a tenor de lo establecido en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la individualización de la pena el art. 66-2 C.P., obliga en estos casos a bajar un grado con carácter preceptivo y dos potestativo. Este Tribunal de casación ha optado por uno sólo, en atención a las razones que la Audiencia expone para no atribuir a la atenuación carácter muy cualificado, y dentro de éste, pondera además, como razones decisivas, que se trataba de una importante cantidad de droga con la consiguiente potencialidad lesiva, sin olvidar que la actividad desplegada por el recurrente fue la más destacada y determinante en la operación. La pena adecuada, se señala en 6 años y 6 meses de prisión, reduciéndo la multa a 70.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alejandro como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del hecho con el carácter muy cualificado, a la pena de 6 AÑOS y 6 MESES de prisión y multa de 70.000 euros, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.