STS 441/2010, 13 de Mayo de 2010

La primera censura articulada por estos recurrentes hace referencia a la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial, a que se refiere el art. 24-2

C.E . por sí solo y en relación a los arts. 6-1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1950 y el art. 729-2º L.E.Cr .

1. La parcialidad del juez, en opinión de los recurrentes, se produjo en la primera sesión del juicio oral, celebrada el 9 de junio de 2009, en la que, como se constata en el acta, las defensas formulan diversas cuestiones previas que con traslado al Fiscal se acuerda inadmitir, pero a continuación la Audiencia da traslado a las partes para que se pronuncien sobre la necesidad o no de encuchar o auditar las cintas donde se habían grabado las conversaciones telefónicas interceptadas en el proceso. Tal impulso probatorio lo efectúa la Sala de oficio, reiterando a continuación las defensas la impugnación de las transcripciones y cintas magnetofónicas obrantes en la causa, ya que el Mº Fiscal no había solicitado la audición de las mismas, ni en el escrito de calificación provisional, ni con carácter previo al acto del juicio oral. La actuación de oficio del tribunal al procederse a la audición conforme al art. 729-2 L.E.Cr . infringe el derecho a un juez imparcial, al arrogarse facultades acusatorias, por lo que las defensas formularon la oportuna protesta ante tal decisión.

   No es posible -siguen argumentando los recurrentes- que el juzgado supla errores u omisiones de las partes a la hora de proponer pruebas que dejaron de solicitarse sin causa justificada, ya que el Mº Fiscal en su escrito de calificación provisional propuso única y exclusivamente la lectura de los folios donde constaban las transcripciones, pero no la audición de las cintas o soportes donde se hallaban grabadas tales conversaciones.

2. Dentro de la amplia argumentación impugnativa contenida en este motivo son de destacar ciertas afirmaciones que resultan de interés para la adecuada decisión de la protesta formulada.

   En primer término la defensa, ahora recurente, en el odinal IV de su escrito calificatorio expresó lo siguiente sobre las pruebas propuestas:

   " Documental : consistente en la lectura de los folios que el letrado de la defensa concrete en el acto del juicio oral; se impugna expresamente el contenido de los soportes de audio que obran en al causa por haberse efectuado con vulneración de derechos fundamentales" .

   Más adelante en la misma petición probatoria reiteran la impugnación de las cintas y sus transcripciones por no haberse practicado con las garantías que exige la L.E.Cr. en su artículo 579 en protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 de la C.E . Al haber solicitado el Fiscal la lectura y no las audiciones, no cabe que el juzgado supla la iniciativa probatoria que corresponde a las partes, haciendo uso del conflictivo art. 729-2 L.E.Cr ., propenso a asumir el tribunal el papel de una parte procesal con pérdida de su imparcialidad.

   La segunda circunstancia merecedora de un especial destaque dentro de la argumentación de los recurrentes, es considerar que el único mecanismo procesal que da satisfacción a los principios de oralidad y contradicción que, entre otros, deben regir el juicio oral, es la audición de las cintas en el plenario como requisito indispensable para su incorporación como prueba válida.

   Por último y en el plano de las consecuencias jurídicas de la estimación de la pretensión, efecto de la lesión de la imparcialidad objetiva del juzgador y del principio acusatorio, es la declaración de nulidad radical, sin atribuir valor probatorio alguno al contenido de las transcripciones, pues, si la acusación tuviera tantas oportunidades adicionales de subsanar sus propios errores y omisiones procesales como fueran necesarias para imponer su pretensión, el derecho de defensa se vería seriamente atacado y disminuido en su núcleo esencial.

   El recurrente entiende que la Sala de casación debería valorar el restante material probatorio de carácter incriminatorio para obtener las condignas consecuencias con expulsión del contenido de las conversaciones telefónicas grabadas.

3. La doctrina de esta Sala ha venido estableciendo un protocolo para la consecución de plenos efectos probatorios, merced a la incorporación de las grabaciones o cintas grabadas al proceso. Los requisitos serían los siguientes:

   1. La aportación de las cintas.

   2. La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

   3. El cotejo bajo la fe del secretario judicial de tales transcripciones de las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales.

   4. La disponibilidad de este material para las partes.

   5. La reproducción en juicio mediante la lectura, la petición de su consideración por el tribunal conforme al art. 726 L.E.Cr . o mediante la audición en el juicio oral, siempre que se respete el principio de contradicción.

   El último de los requisitos enunciados va a depender de la posición de la defensa a quien perjudiquen las grabaciones, pues si ésta acepta su contenido y demás circunstancias reflejadas en la transcripción adverada por el Secretario (teléfonos entre los que se entabla la comunicación, interlocutores de la misma, fecha de las conversaciones, contenido de las mismas, etc.), bastará con la consideración de su aspecto formal, como prueba documental (si lo interesan las partes) para que tenga un acceso legítimo al proceso sin perjuicio de su posterior valoración.

   Cuando se pone en entredicho el contenido de las grabaciones, a efectos de control de la transcripción efectuada, normalmente por funcionarios policiales a instancia del juez de instrucción, o la adveración efectuada por el Secretario judicial, sería preciso realizar una confrontación mediante la audición, que obviamente las partes pueden interesar. Si la duda estriba en la autoría de los interlocutores de la conversación, además de la audición directa, el modo de introducir la prueba en el proceso sería a través de la pericial de voces.

4. En nuestro caso hemos de hacer una distinción previa acerca de la naturaleza de la prueba integrada por las transcripciones resultantes de las cintas grabadas.

   Las partes procesales, Fiscal y defensas, las han calificado de documentos, pero esa conceptuación simplista merecía alguna aclaración. Así, en cuanto las cintas actúan como soporte material capaz de incorporar datos, hechos o narraciones (en este caso con intervención de comunicantes telefónicos) con capacidad o eficacia probatoria o susceptibles de producir algún efecto jurídico, nos hallamos ante un documento, según la definición auténtica contenida en el art. 26 C.Penal .

   Ahora bien, garantizada por las vías legales la autenticidad del mismo y fidelidad de las conversaciones grabadas, debe procederse a la introducción regular al proceso (principio de contradicción) sin perjuicio de los efectos probatorios que puedan surtir y es en la fase valorativa de la prueba cuando el contenido documental ha de merecer la consideración de prueba testifical documentada (el documento es el soporte y sus circunstancias) y será el tribunal el que desde el punto de vista material valora el testimonio en los términos que procedan, conforme al art. 117-3 y 741 L.E.Cr .

   Así pues, las transcripciones adveradas o integradas tendrán desde el punto de vista formal o extrínseco la consideración de documento y desde el punto de vista material o intrínseco el carácter de prueba testifical documentada.

5. Tales consideraciones resultan de interés en el caso que nos ocupa, ya que los recurrentes rechazan el valor probatorio de las cintas magnetofónicas y de sus transcripciones por poseer un origen vicioso contraventor de las exigencias legales y constitucionales, al infringir los arts. 579 L.E.Cr. y 18-3 C.E.. Así lo expresa en el motivo y así lo confirma al formular el motivo 3º, que con amplitud inusitada ataca la validez de las cintas, por no existir indicios que justificaran la intervención telefónica y por no notificar tal intervención al Fiscal, circunstancias que atacan el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, produciendo la nulidad de las conversaciones grabadas con los efectos reflejos previstos en el art. 11-1º de la LOPJ .

   Consecuentemente los recurrentes no discuten que en el día y hora que se expresa en la diligencia, entre los teléfonos que se determinan y las personas que se identifican, conversan en los términos reflejados en las transcripciones telefónicas cotejadas por el Secretario. Si ello es así el Mº Fiscal cumplió sobradamente con interesar su lectura y si el tribunal, después de dar cuenta a las partes y con la oposición de la defensa, opta por la audición en juicio de determinadas cintas, no puede decirse que se haya constituido en órgano acusador o asumido la posición de una de las partes, pues con lo interesado por el Fiscal bastaría para tomar en consideracion el contenido de las grabaciones y proceder a su valoración dada su regular introducción en juicio. La audición no pedida por el Fiscal no era preceptiva ni necesaria, y si el tribunal hizo uso de ella, lo fue como supergarantía de los acusados, al confirmar como correcta la adveración efectuada en su día por el Secretario judicial.

   En definitiva, aunque se tuvieran por no oídas las cintas en juicio, el tribunal de acuerdo con la petición de lectura del Fiscal, pudo legítimamente acudir a ellas, a falta de impugnación de los aspectos formales por parte de la defensa y darles el valor probatorio que estimara oportuno de acuerdo con criterios de objetividad e imparcialidad y con sometimiento a las pautas de lógica y de la experiencia (art. 9-3 C.E .). Todo ello no empece para que pudieran declararse nulas por haberse acordado tales intervenciones con infracción de las normas fundamentales vigentes en la materia, según interpretación del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en sintonía con el Europeo de Derechos Humanos.

   El motivo, por lo expuesto, ha de rechazarse.

El correlativo ordinal se formula por el cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ . denunciando infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial del art. 24 de la Constitución.

1. La cuestión fue suscitada en la fase intructora por la defensa, provocando un incidente de recusación, merced al escrito de 5 de noviembre de 2007, interesando la abstención de los tres magistrados integrantes de la Audiencia Provincial por haber conocido de recursos de apelación relativos a cuestiones de competencia y contra el auto de procesamiento, todo ello al entenderlos incursos en la causa de abstención prevista en el art. 219-11 de la LOPJ ., es decir, " haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia" .

   El incidente de recusación fue resuelto por auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 17 de junio de 2008, cuya decisión no comparten los recurrentes, reiterando la impugnación en el acto del juicio oral con planteamiento de una cuestión previa y, ante su nueva denegación (fundamento jurídico primero de la sentencia) se insiste en la misma pretensión en este trance procesal, amparando la protesta en la vulneración del derecho a un juicio público con todas las garantías (art. 24 C.P .), entre las que se halla el derecho a un juez imparcial.

2. La pretensión esgrimida ha sido adecuadamente resuelta en la instancia.

   La doctrina de esta Sala en sintonía con la emanada de los Tribunales Internacionales con ocasión de las proclamaciones que en su articulado establecen (art. 6-1º del Convenio de Roma de 1950 ; el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y 14-1 del Pacto Internacinoal de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ), ha afirmado que en el ordenamiento jurídico han de estar suficientemente garantizadas tanto la imparcialidad real de los jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, siendo lo realmente transcendente para apreciar si un tribunal conserva su imparcialidad desde la perspectiva del art. 24 de la Constitución, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones interlocutorias, si en dichas decisiones se han manifestado o no con claridad suficiente prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

   En cualquier caso la pérdida por parte del tribunal de la parcialidad objetiva depende del grado de implicación o toma de contacto con el asunto, así como la ausencia de prejuicios sobre los supuestos implicados. Y si debe discernirse caso por caso, en el que nos ocupa no aparece dato alguno que haya condicionado su imparcialidad objetiva.

   El conocimiento de los recursos de un proceso penal se atribuye al órgano jurisdiccional que orgánicamente debe resolver el fondo, aunque pueden existir mecanismos que pongan a salvo la absoluta imparcialidad, conforme a acuerdos de Sala de Gobierno que establezcan un sistema de recursos, de modo que las Secciones de la Audiencia que conocen de ellos no serán las que juzguen después. Sin embargo, no podemos olvidar que nuestras leyes orgánicas y procesales establecen un sistema de adscripción de determinados juzgados de instrucción a una Sección determinada, a todos los efectos, señalando previamente el superior jerárquico en el orden procesal a cada juzgado.

   En el caso que nos ocupa tanto para la resolución de las cuestiones de competencia como la del auto de procesamiento sólo se tuvo en consideración la ocupación, a unas personas que se hallaban en un partido judicial determinado, de una cantidad inmensa de droga de la que causa grave daño a la salud. Fuera de ello no existió ninguna valoración de prueba o juicio peyorativo frente a los imputados.

   El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

Por infracción de precepto constitucional, en el correlativo, sirviéndose del cauce previsto en el art. 5-4 LOPJ . denuncia infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18-3 C.E . y ello desde varios aspectos o puntos de vista que se agrupan en tres apartados, que deberán estudiarse separadamente:

1. adopción de la medida.

2. control de la misma a través de la notificación al Fiscal.

3. nulidad de las pruebas obtenidas por conexión de antijuricidad.

   1. El recurrente distingue dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que se debe atribuir a las intervenciones telefónicas, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o por el contrario, como prueba directa en sí. Los vicios esenciales afectantes a los tres referidos aspectos determinarían la nulidad radical e insubsanable de la prueba.

      Respecto a la adopción de la medida invasora de la intimidad, una sólida y coherente doctrina de esta Sala, acorde con la emanada del Tribunal Contitucional, ha venido completando la raquíticca e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 L.E.Cr ., censurada en varias sentencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (véanse S. 18-2-2003 : Prado Bujallo vs. España) y dulcificada merced a un cambio de criterio (ver S. 25-9-2006, caso Abdulkadr v.s. España), considerando conforme al art. 8 del Convenio las exigencias jurisprudenciales que los Tribunales españoles venían estableciendo.

   2. Comenzando por el análisis de la regularidad o irregularidad del auto habilitante debemos hacer las siguientes puntualizaciones previas. Esta Sala ha desglosado tales exigencias en tres apartados:

1. judicialidad de la medida. b) excepcionalidad de la misma.

3. proporcionalidad de la decisión.

   Cada uno de estos aspectos se ha diversificado a su vez en una serie de condicionamientos que no son del caso enumerar, remitiéndonos a las sentencias que así lo establecen (véanse nº 1184/2000 de 26-junio; 123/2002 de 6-febrero; 998/2002 de 3-junio; 27/2004 de 13-enero; 182/2004 de 23-abril; 565/2005 de 29-abril; 297/2006 de 6-marzo; 1260/2006 de 1-diciembre; 296/2007 de 15-febrero; 146/2007 de 28-febrero; 453/2007 de 23-mayo; 413/2008 de 30-junio; 838/2009 de 28- julio y 834/2009 de 29 -julio).

   Respecto a la adopción de la medida, los recurrentes echan en falta la debida fundamentación de la resolución que la acuerda, considerando que debían concurrir en el supuesto investigado datos indiciarios de naturaleza objetiva, en su doble sentido, de ser accesibles a terceros, pues de lo contrario no serían susceptibles de control, y capaces de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito grave (S.T.C. 184/2003 de 23 de octubre ). Hace notar que el auto atacado de 17 de abril de 2001, en el que se interviene el teléfono NUM003 de Gabriel, no se remite, al menos de forma clara y manifiesta, al oficio policial. Analiza el auto y en el mismo observa que no aparece ninguna sospecha objetiva de un delito concreto que se pueda atribuir a Gabriel, sino sólo que éste lidera una organización que se dedica a distribuir cocaína y éxtasis, que se le ha visto relacionado con diversas personas, que no se dice quienes son ni a qué se dedican; a continuación pone de manifiesto que tiene un alto nivel de vida y es titular de varios vehículos, que vive en viviendas alquiladas, que frecuentan personas jóvenes y no tiene ninguna fuente de ingresos.

   Desde otro punto de vista nos dicen que los indicios delictivos se habían obtenido a través de las vigilancias y su resultado debió especificarse o explicarse en la resolución, cosa que no se hizo. La mera referencia a informaciones confidenciales no puede servir de fundamento a una solicitud de medidas. Los censurantes aceptan la normalidad de que la fuerza policial en la fase preliminar de las investigaciones utilice las más diversas fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones, datos suministrados por confidentes, etc., haciendo notar que tal modo de investigar es plenamente legítimo siempre que las fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que tengan acceso al proceso como prueba de cargo; e incluso sin confirmación policial las confidencias tampoco serían utilizables como indicio directo y único.

   3. Dicho lo anterior es necesario descender al caso concreto y examinar el proceso de investigación que concluyó con el dictado del auto de 17 de abril de 2001 . Las diligencias penales comenzadas por un oficio del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz se presentan al juzgado de instrucción nº 6 de Jerez, en el que se afirmaba que tras una serie de gestiones policiales, no concretadas, se había llegado al convencimiento de la existencia de una organización dedicada al tráfico de drogas liderada por Gabriel . Los datos que aporta la fuerza actuante para fundamentar sus sospechas consisten en que los investigados se reúnen habitualmente en un local y utilizan en sus desplazamientos vehículos. No se solicita medida alguna y el Juzgado sobresee provisionalmente las diligencias, previamente incoadas, según resulta del auto de 1 de enero de 2001 (fol. 9 ) y ello por considerar no debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa.

      En fecha 13 de marzo de 2001 (fol. 10 y ss.) se remite de nuevo atestado al mismo juzgado con información complementaria a la inicial, haciendo constar que se ha observado la entrada en la casa de Verbenas de numerosos jóvenes, a los que meramente se identifica, sin más datos sugerentes de que se estuviera cometiendo un delito. Se solicita la intervención del teléfono de Gabriel y Jose María . Por auto de 19 de marzo de 2001 (fol. 24 ) se deniega la medida injerencial interesada, en ausencia de indicios determinantes, considerando las valoraciones hechas por los agentes solicitantes sin base suficiente.

      De nuevo el 11 de abril de 2001 (fol. 27 y ss.) se remite al mismo juzgado otro atestado interesando la intervención telefónica de los números reseñados en anteriores oficios, con la afirmación adicional de que los investigados no tienen oficio conocido, ostentan un alto nivel de vida, poseen vehículos y casi siempre están alternando de noche. Otra vez se dicta auto denegatorio el 12 de abril de 2001, desestimando la petición.

      Por último, el 14 de abril de 2001 se remite otro atestado al juzgado conocedor de las diligencias, dos días despues que el anterior, en el que se incorporaba a los indicios el testimonio prestado, primero ante la policía y posteriormente ante el juez de instrucción, de dos jovenes detenidos en un autobús que se dirigía a una fiesta, hallándose en posesión de pastillas de éxtasis que dijeron haberlas adquirido a Verbenas . Tales jovenes eran Luis Miguel y Baltasar . En base a tales indicios se acuerda la intervención del teléfono de Verbenas el 14 de abril de 2001.

   4. De toda esta relación secuencial de solicitudes y denegaciones, que concluyeron con la concesión de autorización para intervenir un teléfono, se han observado todas las garantías exigidas constitucional y legalmente. Ningún reparo oponen los recurrentes a las demás exigencias de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida acordada. Únicamente la insuficiencia de indicios y la no remisión al oficio policial.

      Pues bien, el juez era consciente de los indicios apuntados en solicitudes previas que necesariamente tuvo que conocer detalladamente desde el momento que existió pronunciamiento denegatorio y a ello se unían dos testimonios emitidos ante la judicial presencia, que por sí solos bastarían para fundamentar una condena.

      A su vez, el auto toma en consideración el oficio o atestado por la sencilla razón de que se actúa reabriendo las diligencias en base al mismo, pero lo cierto es que los indicios de criminalidad se citan, expresan y valoran en la fundamentación jurídica, que insistimos no excluye los datos indiciarios, por sí solos insuficientes, aportados con anterioridad por la policía, y que ahora constituyen un refuerzo sugestivo de que Gabriel se estaba dedicando al tráfico de drogas.

      Si el mismo no tenía oficio conocido o rendimientos regulares y legítimos y ostentaba un alto nivel de vida, y además alternaba por la noche con jovenes y además dos de ellos dicen haberle comprado pastillas de éxtasis, los datos son más que suficientes para acordar la medida injerencial. No se trataba de simples opiniones personales de la fuerza instructora o confidencias hechas a la policía, sino de datos objetivos concluyentes. La primera de las objeciones del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, ha quedado, por consiguiente, desvanecida.

   5. En el segundo aspecto que analiza el recurrente, en base al cual solicita la medida de la intervención telefónica, lo es por la absoluta ausencia del preceptivo control judicial, al no notificarse o no figurar documentada la notificación al Fiscal, dadas las funciones que le atribuyen los arts. 124 C.E., 773-1º

      L. E.Cr. y 1-3 del Estatuto Orgánico del Mº Fiscal, de velar por el cumplimiento de la legalidad y de las garantías procesales, a los efectos del art. 24 de la Constitución.

      Lógicamente el auto determinante del descubrimiento de los hechos delictivos fue el de 17 de abril de 2001, el cual acordó una intervención por el término de un mes y antes de transcurrir dicho plazo se descubrió la trama delictiva interviniendo la droga y deteniendo a sus autores, concluyendo de ese modo la operación policial, a partir de cuyo momento se dejó sin efecto la medida. El vicio, por lo demás, debe ser considerado como insubsanable, en opinión de los recurrentes.

      A continuación éstos desarrollan la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2002 de 11 de noviembre, 165/2005 de 20 de junio, 259/2005 de 24 de octubre y 146/2006 de 8 de mayo, para concluir que tal doctrina aplicada al caso concreto acarrearía la nulidad de la intervención al no constar la notificación al Fiscal.

   6. Esta Sala sigue en este punto unas pautas que sin desviaciones vienen progresivamente imponiéndose. Sirva de muestra las recientes sentencias nº 45 de de 28 de enero de 2009 y nº 187 de 3-3-2009, en cuyos fundamentos se dice:

      "Así, la Sala Segunda, por ejemplo, SSTS 483/2007 de 4-junio, 1202/2006 de 23 de noviembre y 1187/2006 de 30 de noviembre, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el art. 18.3 CE ., pues dicha exigencia carece de fundamento constitucional, sin que ese vicio pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

      Por su parte la STS 1246/2005 de 31 de octubre nos dice que ello constituiría sin duda una irregularidad, dado que manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del juez, sino la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control jurisdiccional como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

      Asimismo la STS 138/2006 de 31 de enero señaló que no constituiría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el acusador público ha manifestado su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni de otro modo se le ha impedido el conocimiento de lo actuado.

      En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en la que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por el desconocimiento impuesto en esa situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

      La misma doctrina se sostiene en las STS nº 1187/2006 de 30 de noviembre y 25/2008 de 29 de enero .

      Por último, no es despreciable la garantía que asiste al acusado para contrarrestar esa inactividad durante el desarrollo de la medida, a través de la impugnación de la decisión "ex post facto", que de asistirle razón, dejaría sin efecto la prueba obtenida por vulneración del derecho fundamental y la derivada o refleja conforme al art. 11.1 LOPJ .

      A su vez sería absurdo que, si a pesar de la posible vigilancia desplegada por el Fiscal en los procesos en los que se comunica su incoacción, como es el caso, y de la legitimación para atacar la decisión injerencial a posteriori, no lo hace y acepta como correcta, regular y legítima la adopción de la medida investigadora, se declarase nula la prueba obtenida y sus derivadas por el incumplimiento de una formalidad procesal a la que no se niega su relevancia, sino la atribución de unos efectos que alzapriman su finalidad y eficacia".

   7. Trasladando tal doctrina a nuestro caso resulta que de principio existe base razonable para entender que el auto se notificó al Mº Fiscal, pero utilizando una práctica profusamente extendida en el foro, por su carácter práctico, consistente en la comunicación a través de una copia del auto con oficio remisorio.

      En la misma causa el auto de incoación de las presentes diligencias de 1-3-2001 (fol. 9 ) es indudable que fue notificado al Fiscal, aunque tal circunstancia no se reflejara formalmente a medio de una diligencia, y ello porque así lo acuerda el juez en el propio auto dando la órden a los servicios ejecutivos de Secretaría y porque en la práctica todos los autos de incoación de diligencias penales ( y los relativos a autos injerenciales no son de peor condición) se notifican de ese modo. En efecto, al folio 9, no le sigue otro u otros en que figure la formalización de la notificación pretendida. Por ello la diligencia probatoria de la parte defensora no fue eficaz, remitiéndose a las actuaciones, cuando lo oportuno hubiera sido acudir a la secretaría de Fiscalía y a sus archivos, y a buen seguro que allí se hallaban copias del auto de incoación y del que acordó la intervención telefónica.

      No puede desconfiarse de que no se cumpla lo que el juez ordena y cuando manda notificar al Fiscal especifica los recursos de que pueden valerse las partes y la única parte personada era el Fiscal al declarar, precisamente en el mismo auto, el secreto del sumario.

      Este dato haría decaer esta pretensión.

   8. Pero a mayor abundamiento, todavía cabría añadir otros argumentos a los contenidos en las dos sentencias parcialmente reproducidas. En primer término es una evidencia que ni el art. 18 C.E. ni el 579

      L.E.Cr. establecen esta obligación notificatoria, sino que debe acudirse a las normas generales.

      En segundo lugar, aunque a nivel hipotético entendiéramos que no se produjo la notificación al Fiscal y nos halláramos obligados a respetar la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5-1 LOPJ .) todavía habría que matizar tal doctrina, distinguiendo casos. Así, es evidente que cuando este requisito se eleva al nivel de garantía constitucional, la razón no es otra que la adecuada y eficaz protección del derecho fundamental a la intimidad, lo que nos debe permitir el análisis teleológico de cuándo tal condicionamiento tiene operatividad, aunque sea mínima, en órden a la garantía del derecho que se trata de proteger y cuándo por las circunstancias concurrentes se convierte en un simple requisito formal retórico e inoperante. Pensemos que el auto injerencial sobrepasara con mucho los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales, para su plena justificación, de tal suerte que declarar la nulidad de tal medio probatorio y de sus derivados y conexos, cuando tanto en una consideración ex ante como ex post, el auto reune con holgura incontestable las notas que, sin ningun género de dudas, hacen a la decisión regular y fundada; constituiría una absurda incoherencia.

   9. Por último y respecto al punto de la conexión de antijuricidad, es claro que la alegación se realiza condicionada a la estimación de las precedentes causas de nulidad. Siendo la intervención judicial acorde con nuestra legalidad no puede entrar en juego el art. 11.1 de la LOPJ .

      Por todo lo expuesto el motivo en sus diversas vertientes debe rechazarse.

A través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ. en el ordinal número cuatro denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24-2 C.E .

1. El motivo sólo se refiere al recurrente Jenaro por entender que existe un vacío probatorio que hace que la prueba de cargo habida se repute insuficiente para fundamentar la sentencia de condena.

   La prueba decisiva, como se colige de lo afirmado en el fundamento 4º de la sentencia, la constituye las conversaciones telefónicas existentes entre los implicados, especialmente con Gabriel . El acuasdo Jenaro expone en el motivo el contenido de tales conversaciones, tres en total, una mantenida a las 23 horas del día 1 de mayo (fol. 219 y 220 del Tomo I), otra el dos de mayo a la 1,33 horas (fol. 223, Tomo I) y por último la producida el mismo día a la 1,36 horas (fol. 226, Tomo I). De la interpretación inculpatoria de los fragmentos transcritos, no puede -a juicio del recurrente- deducirse la participación en los hechos del mismo, toda vez que las expresiones se caracterizan por ser imprecisas, genéricas o carentes de taxatividad. Y ello es así, porque del resto de las intervenciones telefónicas se desprende que las relaciones constantes dirigidas a la promoción del tráfico de estupefacientes se entablan telefónicamente entre Gabriel y Simón .

   Por otro lado no puede, sin más, calificarse de versión incoherente e inverosimil la que ofrece Jenaro acerca de su presencia en el domicilio de Gabriel a una hora claramente intempestiva.

   En definitiva faltaría en el ámbito probatorio la premisa fáctica de la que deducir, dentro de la prueba indiciaria, la participación del acusado en los hechos.

2. La argumentación del recurrente es inconsistente. Respecto a las conversaciones telefónicas mantenidas con Gabriel, que califica de imprecisas no lo son tanto, y las conclusiones obtenidas por el tribunal son coherentes y razonables. A pesar de utilizar un lenguaje críptico o convenido, aparece clara la intervención del recurrente como comprador y aunque pudo resultar un tanto sorpresivo el momento en que debía realizase la transacción o recepción de la mercancía, lo que no extrañó o sorprendió a aquél es que una remesa de pastillas estaba en camino y él debía junto a Verbenas conseguir un determinado dinero para su adquisición.

   No es difícil descubrir, desde una elemental consideración de las conversaciones grabadas, que no era la primera vez que en ese idioma críptico hablaba con Verbenas sobre la adquisición de sustancias estupefacientes. Pero además cuando se afirma que el acusado no dio una explicación satisfactoria sobre su presencia en la puerta de la casa de Gabriel, debe añadirse que tampoco ofreció una explicación alternativa creíble a los términos o contenido de las conversaciones. Esto es, si cree que no evidencia con claridad lo que el tribunal infiere, ¿qué otra significación semántica cabe dar a lo hablado telefónicamente?. A ello tampoco se ofrece otra versión convincente.

   En cualquier caso, la facultad de valorar la prueba corresponde de forma exclusiva al tribunal sentenciador (art. 117-3 CE. y 741 L.E.Cr.), atañendo a este Tribunal de casación la función de controlar que las inferencias obtenidas o juicios valorativos emitidos son conformes a la lógica, experiencia o los principios científicos y en el caso que nos ocupa las conclusiones obtenidas, base de la convicción del tribunal, son consistentes y justificadas.

3. Consecuentes con la indudable eficacia incriminatoria de las conversaciones telefónicas, se podría recapitular afirmando que el tribunal contó con prueba de cargo suficiente para sustentar una sentencia condenatoria. Entre estas pruebas son de mencionar:

   1. el interrogatorio del acusado, en cuanto no dio explicaciones satisfactorias ni de la razón de hallarse en el lugar en que fue detenido a primeras horas de la mañana, ni tampoco qué otro sentido cabría otorgar al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Verbenas .

   2. prueba documental (considerada en su aspecto formal) de la audición de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente mantenidas no sólo con Verbenas, sino las entabladas entre éste último y Simón .

   3. prueba testifical de los agentes policiales actuantes en diligencias, que comparecieron a juicio, confirmando los seguimientos realizados, las conversaciones intervenidas y la detención de Jenaro, declaraciones que deben surtir los pertinentes efectos, como señala el art. 717 L.E.Cr .

   4. la intervención a Verbenas de la mochila con la inmensa cantidad de pastillas de éxtasis, de las que eran los receptores, el poseedor a quien se le ocupó, Gabriel, y el recurrente.

   5. a ello debe añadirse la prueba documental preconstituída, no impugnada de contrario, integrada por el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Jenaro y a la que el tribunal accedió, vía art. 726

      L.E.Cr .

   6. por último, la prueba pericial científica practicada por el Laboratorio que analizó la droga ocupada, parte de la cual iba destinada al impugnante Jenaro .

      Con todo ello, es patente que el tribunal dispuso de suficiente material probatorio de cargo, y que esta Sala de casación sólo lo ha revisado en relación a su estructura racional, observando su acomodo a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

      El motivo ha de desestimarse.

Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima que se aplicó indebidamente el art. 368 C.P ., al considerar la infracción consumada, cuando debió haberse considerado en grado de tentativa inacabada con aplicación del art. 16.1 C.Penal .

1. El recurrente, en este caso Jenaro, acepta el relato probatorio al que se remite. Sin embargo, a la hora de calificarlo jurídicamente, da por supuesto que la conducta básica contemplada es la posesión para el consumo y el recurrente nunca poseyó la droga para este fín, ni pudo poseerla por la intervención previa de la policía; de ahí que jamás tuviera la disponibilidad efectiva de la misma.

   Sostiene, como se desprende del relato fáctico, que fue Gabriel y no él el que de forma individual adquiere la sustancia estupefaciente, quien la paga, el que acuerda la fecha del transporte y el lugar de encuentro para la entrega, sin que el recurrente haya participado de esa transmisión ilícita. En realidad el relato descrito por el factum se ajusta más bien a los supuestos de entrega controlada y vigilada de la droga, en los que no cabe llevar a cabo un acto dispositivo real.

2. Ante tal posición argumental, se ha de reconocer que quien se encargó de llevar a cabo los contactos y detalles de la adquisición frente al suministrador fue efectivamente Gabriel, pero ello no empece aceptar que cuando llevaba a cabo estas gestiones estaba actuando coordinamente con Jenaro, ya que nunca se consideró exclusivo adquirente de la droga.

   Cuando se pone en movimiento el mecanismo de consecución en el origen de la mercancía ya se tiene en cuenta quienes van a ser los adquirentes de la misma, ya que no otra cosa se desprende de las conversaciones telefónicas. Jenaro ante un precipitado anuncio de un transporte de droga, comunicado a Verbenas, determina que este último ponga en alerta a aquél, para llevar a efecto la adquisición, lo que impone la necesidad de buscar una cantidad de dinero, que el recurrente se encarga de conseguir, numerario que no tiene otra finalidad que actuar como contraprestación o pago a cuenta de la droga que le correspondía recibir a las siete horas de la mañana del día 2 de mayo de 2001 en la puerta de Verbenas, donde es detenido.

3. Tal situación que es la resultante de las pruebas, hace que desde que se pone en marcha el mecanismo de obtención y transporte de la droga, se esté actuando a consecuencia de la demanda o petición de compra de Gabriel y el recurrente, por lo que la droga se transporta y viaja en razón a la existencia de los dos adquirentes.

   No debe tenerse en consideración como referente jurídico aplicable la hipótesis de entrega controlada, ya que simplemente la policía tenía noticias de que se "podía" producir una transacción de droga, según se desprendía de las conversaciones telefónicas, pero la droga debía ser intervenida o interceptada y de tal resultado en un principio no se tiene seguridad, y prueba de ello es que en la intervención inicial el portador de la droga estuvo a punto de huir con ella, aunque al final pudo ser reducido.

   Realmente la naturaleza de delito consumado o de tentativa de un tipo penal tan excesivamente abierto y omnicompresivo como el art. 368 C.P ., es dificil que se produzca en la realidad. Esta Sala lo ha considerado consumado cuando hay un concierto entre quienes envían la droga y quienes tienen que recibirla, como ocurre en el envío de paquetes por correo o agencias de transportes. En efecto, la Sala II del Tribunl Supremo tiene dicho hasta la saciedad que no cabe tentativa a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancia o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (véanse Sentencias nº 1415 de 28-10-2005: nº 1365 de 22-11-2005; nº 919 de 4-10-2006; nº 77 de 7-febrero-2007; nº 94 de 14-febrero-2007; nº 426 de 16-mayo-2007; nº 697 de 17-7-2007; nº 205 de 24-4-2008; nº 208 de 24-4-2008 y nº 526 de 21- 7-2008).

   En nuestro caso, es indiferente también que la droga viaje desde el extranjero o desde un punto a otro de España como es el caso. La droga proviene de Madrid y el destino era Jérez de la Frontera. Los destinatarios o adquirentes de la mercancía eran Gabriel y Jenaro, el ahora impugnante, ambos concertados, aunque el primero fue el encargado de mantener los contactos previos a la definitiva adquisición. De ahí que el delito debe considerarse consumado.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal y referido únicamente a Jenaro, aduce infracción de precepto penal sustantivo al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por no haber aplicado el art. 17-1º C.Penal, en tanto los hechos descritos en el factum sólo podían ser constitutivos de un delito en grado de conspiración.

1. Para sostener esta tesis se apoya en jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 18 de junio de 2002 y 7 de mayo de 2007 ), todo ello partiendo de que el delito consumado al que debe referirse la conducta enjuiciada es el de tenencia de droga para el tráfico .

   Analiza el censurante esta modalidad de resolución manifestada en la que a su juicio concurren todos los elementos que le dan vida y ello por cuanto no tuvo la disponibilidad efectiva de la droga al ser detenido cuando se había desplazado hasta el lugar de encuentro con Gabriel, con el fin de que éste le efectuase la entrega.

2. La resolución manifestada cuya aplicación se propugna se produce en aquellos casos en que "dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo", integrándose la figura delictiva por la conjunción de dos elementos: el pactum saeleris o concierto previo y la resolutio firme o decisión seria y concreta de ejecución. Sin embargo, aun siendo evidente que tales elementos se dan en el caso concreto, es el primero de ellos el que impide la aparición de tal figura delictiva, ya que respecto al consorte delictivo los actos desplegados han entrado en fase ejecutiva; y es más, en tal ejecución se han llevado a cabo comportamientos decisivos que, a su vez, implican la consumación del hecho, en cuanto constituyen una actividad tendente a la facilitación o favorecimiento del consumo o del tráfico. En efecto, en el caso que nos ocupa Gabriel y el recurrente se hallaban concertados y aunque los contactos les realizó el primero los actos los llevaba a cabo para obtener una droga de la que ambos eran compradores. Y esa droga, ante su deseo adquisitivo, había sido conseguida en Madrid, transportada hasta Jerez y entregada a Gabriel, impidiendo que éste la hiciera llegar al impugnante por la eficaz actuación de la policía.

   Los actos realizados y el recorrido de la droga vocada al consumo o al tráfico, ya había superado varias etapas o eslabones dentro de la cadena de intermediación de esta sustancia, desplegando todos los concertados actividades favorecedoras o facilitadoras del consumo o del tráfico.

   El delito, por tanto, está consumado y el motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . en el ordinal del mismo número los recurrentes denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba que dio lugar a la estimación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369-6 C.P . sobre la base del informe pericial de análisis de muestras de la sustancia, único ratificado en el plenario del cual no se desprende el peso de la sustancia total intervenida. 1. Como documentos se citan, por tanto, los informes del análisis de las muestras de la sustancia. En el desarrollo del motivo nos dice que no deben poseer eficacia probatoria por no haber comparecido al plenario sus autores no obstante haber sido impugnados oportunamente por la defensa.

Hace referencia a los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001 . En el primero de los citados se adoptó el siguiente acuerdo:

".... siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido esencial de la pericial sino a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

En el segundo Pleno, se ratificó el contenido de primero, con la sola modulación, que si se diese un motivo que lo justificara, el Tribunal podría aplicar el art. 11.1º LOPJ -peticiones fundadas en manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal- que es derecho vigente, también desde la óptica de la defensa del acusado.

Reconoce la existencia en autos de los informes de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz acerca del análisis cuantitativo (peso de la droga) y del área de Salud de Sevilla que versa sobre análisis cualitativo (naturaleza y pureza de la sustancia), reflejando en dichos informes el resultado correspondiente. El i nforme cuantitativo suscrito por el Dr. Cipriano, Jefe de la Dependencia de Cádiz, no fue objeto de ratificación al no comparecer al acto del juicio oral su autor, y respecto al cualitativo firmado por Dª Matilde,

D. Fulgencio, Dª Sonia y Dª Aida, éstos comparecieron a juicio, pero no fueron los encargados de efectuar el pesaje.

El documento que incorpora el informe Don. Cipriano -según el recurrente- no puede reputarse documento, conforme al art. 788-2 L.E.Cr ., en tanto tal previsión legal sólo rige para el procedimiento Abreviado, como tuvo ocasión de proclamar la Sala II en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, haciendo una interpretación literal del precepto.

Tampoco el Mº Fiscal, a quien compete la probanza de los elementos constitutivos de la infracción delictiva, interesó su lectura de conformidad al art. 730 L.E.Cr .

2. El motivo articulado posee un carácter retórico y además se halla deficientemente formulado. Con un documento se puede producir una alteración en el factum, que el recurrente no precisa, pero no puede pretenderse, a través de lo que evidencia el mismo no dar por acreditado un hecho.

Si el documento se ha tenido en cuenta para hacer constar un dato, que no debió figurar en el relato fáctico, porque carecía de eficacia probatoria para conseguir ese efecto, lo que realmente se está planteando es un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al dar por probado un hecho, sin prueba válida y eficaz que lo respalde.

Pero aunque encaráramos la queja desde esta óptica, tampoco el motivo podría prosperar. El recurrente al dato probatorio lo califica erróneamente de objeto de pericia y sometido a dictamen pericial, confusión producida porque los dictámenes sobre la droga suelen abarcar las tres magnitudes o conceptos de peso, naturaleza y pureza, cuando objeto de pericia sólo pueden ser los dos últimos.

Así pues, en el caso concernido en que se diversifican el pesaje, de las otras operaciones es patente que para verificar tal operación de pesar la droga o contar las pastillas no se precisa ningún conocimiento científico, técnico o artístico. Cualquier persona puede con garantías pesar la sustancia estupefraciente o contar las pastillas. Consiguientemente, cuando la propia policía judicial en el atestado constata un peso determinado y un número preciso de unidades, cuando también en un documento lo refleja la Subdelegación Provincial del Gobierno de Cádiz y cuando los peritos de Sevilla, reciben, pesada una droga, parten de ese dato incontestable que el tribunal puede tenerlo en consideración a través de la vía del art. 726 L.E.Cr .

La impugnación, conforme al Pleno no jurisdiccional de 23 de feberero, debe desatenderse por haberse realizado con manifiesto abuso de derecho, al atribuir el carácter de prueba pericial a lo que no lo es, en cuanto supone una incoherencia hablar de análisis pericial del peso de la droga.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Los motivos octavo y noveno se hallan íntimamente relacionados, aunque el orden en que se formulan no es el adecuado, pues el motivo noveno pretende alterar el factum, por la vía del "error facti", para fundamentar sobre tal alteración la estimación (corriente infracción de ley) de una atenuante cualificada, ordinaria o analógica.

Comenzando, pues, por el análisis del motivo noveno, de él, a través del art. 849-2 L.E.Cr ., se pretende demostrar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos únicos que servirían de base a la producción del error se citan los informes de 10 de octubre de 2001, emitidos opor el Centro Oficial "Brote de Vida", de reinserción y rehabilitación de toxicómanos.

   Combate la decisión negativa del tribunal de instancia a apreciar cualquier atenuante de esta naturaleza, discrepando de sus razonamientos. La Sala de instancia consideró que no existía una prueba "fiable y contundente" sobre este extremo, al faltar un dictámen que acreditase la base fáctica de una posible atenuación, pues los acusados no accedieron a la cita para la observación médico-forense o los que acudieron no aportaron documental alguna y la que consta sobre Gabriel se refiere al año 2003, es decir, con posterioridad a los hechos y nada acredita.

   Los recurrentes sostienen que tal adicción la padecieron en el momento de cometer los hechos y el Tribunal de instancia "no ha contado con ninguna otra prueba aparte que acreditara el dato de la drogadicción de los acusados". En conclusión, los recurrentes sientan las siguientes afirmaciones:

   1. es el único informe existente en la causa y la única prueba que acredita la drogodependencia de los procesados.

   2. la sentencia ha incorporado el contenido de dicho informe de manera incompleta, al estimar que no consta acreditado el hecho de la drogadicción, ni la incidencia que todo ello supondría para sus facultades intelectivas y volitivas; llegando finalmente a conclusiones diferentes y opuestas a las que llegan los informes, siendo así que a pesar de tan prolongada y grave adicción, la Audiencia no alcanza las conclusiones probatorias que propociarían el alumbramiento de la atenuación.

   3. no hay ninguna otra prueba, ni indicio que desvirtúe o contradiga dichos informes.

2. La jurisprudencia constante de esta Sala ha manifestado que el error de los jueces no puede apoyarse en la pericia médica a no ser que concurran una serie de requisitos:

   1. que se trate de un sólo dictamen o de varios coincidentes.

   2. que se incorpore el contenido de esa pericia al relato histórico asumido por la sentencia recurrida de manera incompleta o se llegue, en fin, a conclusiones distintas y contrarias a lo que en ella se dice, máxime si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales a la hora de formar el oportuno juicio de valor, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de las afirmaciones realizadas en el peritaje, salvo por razones poderosas que lo justifiquen.

   3. que el tribunal no tenga otros acreditamientos probatorios para fundamentar su opinión, habida cuenta de que al no existir en el proceso penal ninguna prueba reina o de superior rango, la concurrencia de otras, en contradicción con la pericial, permite a los jueces escoger la tesis o versión que le ofrezca mayor credibilidad o fiabilidad.

3. Los documentos invocados carecen de virtualidad para alterar el factum, pues a lo sumo, con lo allí afirmado sólo podría darse por cierto que los acusados consumían drogas en septiembre u octubre de 2001, es decir, cinco o seis meses después de la comisión de los hechos, incluso podrían calificarse de drogodependientes. Mas, tal circunstancia ha sido valorada por el tribunal y la misma no es suficiente para estimar la atenuación, ya que no prueba el grado de adicción o incidencia en la ejecución de los hechos delictivos, es decir sería inoperante la inclusión en el factum de este dato a los efectos de apreciar una atenuación, ya que no se califica en el informe su influencia en el obrar, en el momento decisivo a efectos lenitivos. Tales informes no serían, pues, capaces de alterar el factum de modo transcendente, y por ende no podrían provocar modificación alguna del fallo o parte dispositiva de la sentencia por resultar inútiles. En estos casos una reiterada jurisprudencia de esta Sala rechaza la modificación propuesta.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo octavo, consecuencia del siguiente (noveno) se propugna la estimación de la atenuante de eximente incompleta (art. 21-1º, en relación al 20-2 C.P .) la atenuante ordinaria (21-1 C.P.) o la analógica (21-6 C.P.), resultando indebidamente inaplicados tales preceptos, censura casacional que debe residenciarse en el art. 849-1º L.E.Cr . aunque el recurrente no lo mencione.

1. Los acusados a través de los informes tardíos, aportados al rollo de Sala de la Audiencia, tratan de justificar una drogadicción grave y antigua, que puede coincidir con la época en que ocurrieron los hechos. Por ello entienden que tal adicción conlleva una indudable disminución de la capacidad de reflexión y decisión, debilitándose la autodisciplina por el deterioro físico y psíquico evidente.

   La compulsión en el obrar -siguen diciendo- no tiene por qué manifestarse en un estado carencial, ya que por sí solo el consumo de drogas duras produce en la personalidad y por consiguiente en la imputabilidad del agente una restricción de sus facultades intelectivas y volitivas.

2. La ausencia de pruebas contundentes, controladas por el juzgado, que suelen fundadamente prevalecer sobre los informes externos extemporáneos aportados a autos, ha impedido al tribunal de instancia obtener una convicción fundada, lo que hubiera ocurrido si tan pronto ocurrieron los hechos el instructor hubiera sometido a examen a los imputados, cosa que intentó, requiriendo a los mismos para su examen médico, pero o no acudieron a los llamamientos o los que acudieron no aportaron documentación alguna que acreditara su drogadicción, aunque tampoco ello hubiera sido suficiente.

   El tribunal de origen ante la ausencia de pruebas consistentes, que compete aportar a la defensa, desconoció el efecto psicológico de una posible situación de adicción. Pero además los jueces "a quibus" tuvieron en consideración las inmensas cantidades de droga objeto de transacción y las que fueron habidas en los domicilios de los acusados, todo ello unido a la actuación sosegada y premeditada en la transacción de droga realizada, lo que excluye cualquier fase carencial o en su defecto una afectación patológica grave de los centros nerviosos, de modo que su incidencia pudiera limitar de forma permanente, con un grado de intensidad relevante, sus capacidades intelectivas y volitivas. Ello hubiera podido ser detectado por un examen psiquiátrico de garantía, circunstancia que no se produjo. Consiguientemente no nos hallamos ante un caso en que los acusados trafican con la finalidad imperiosa de obtener recursos para adquirir la droga, sino ante una transacción por un valor de más de 75.000 euros, que posee los tintes de un negocio lucrativo, a costa de los demás, aunque simultáneamente puedan sus autores consumir estupefacientes.

   Dicho lo anterior y ante la prohibición de revalorar las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal, nos hallamos con una redacción del factum que no da base alguna para la estimación de la atenuación pretendida. La expresión teleológica "a causa de" que contiene el art. 21-2 C.P . resultaba inaplicable al caso de autos. En los supuestos del art. 21-1º y 21-6º, también se exige esa relación teleológica entre la adicción y el comportamiento delictivo.

   El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

El último de los motivos lo dedican los recurrentes a la impugnación de la individualización de la pena según el art. 66 C.P., en relación al 21-6 C.P., todo ello a través del art. 849-1º

L.E.Cr .

1. La protesta de los recurrentes no hace referencia a la consideración jurídica de la atenuante analógica, reputada como muy cualificada, sino que ataca al arbitrio judicial ejercido, rebajando un solo grado de pena, en lugar de dos, opción que posee el tribunal conforme al art. 66-2 C.P .

   Los recurrentes hacen notar que el afectado por el retraso de la causa no está obligado a solicitar del tribunal el impulso de su tramitación y no es preceptiva tal actividad impulsora, a tenor de lo delarado por esta Sala, ya que ello podría impedir la consolidación de una prescripción en favor de los acusados. Hace a continuación una referencia a los hitos procedimientales más importantes de la tramitación, para concluir que todo el proceso invirtió ocho años hasta su conclusión. Finalmente muestra total disconformidad con la argumentación que el tribunal ofrece en el fundamento jurídico 5º, para justificar la rebaja de un grado de pena y no de dos.

2. La individualización judicial de la pena es facultad que radica en exclusividad en el tribunal de instancia, si bien con la obligación de motivar y concretar la cantidad de pena impuesta, después del juego del art. 66-2º C.P ., como impone el art. 72 del mismo cuerpo legal. En el caso que nos ocupa el tribunal ha expresado las razones para fijar una penalidad concreta, las cuales son plenamente atendibles. A ellas podría añadirse algún argumento que confirmaría su decisión. En primer lugar, no existiendo riesgo de evitar una prescripción favorable, dada la gravedad del delito y el lapso temporal para la prescripción, la actitud de los recurrentes no ha sido acorde con una voluntad impulsora del trámite, exigencia que viene impuesta por la doctrina del Tribunal Constitucional.

   En segundo lugar la atenuante de dilaciones indebidas, más que a la duración total del proceso (dato no despreciable) atiende a los periodos de inactividad atribuibles a la autoridad instructora (Juez o Fiscal); y en todo el proceso no se concretan esos lapsos de pasividad procesal, que indudablemente existieron. Lo cierto es que la Audiencia da razones de peso para bajar un grado de pena y no dos, entre las que figura las diversas cuestiones de competencia entabladas al principio, materia que suele ocasionar retrasos importantes por la intervención de más de un órgano judicial; los abundantes recursos interpuestos por los inculpados, todos los cuales fueron desestimados; la desaparición de su domicilio del acusado Jenaro sin ponerlo en conocimiento del Juzgado, lo que impidió su localización con los consiguientes retrasos, etc.

   Por todo lo cual hemos de concluir que la rebaja de la pena en un grado se halla dentro del arbitrio del tribunal que motivó y ejerció con moderación y prudencia, respetando el principio de proporcionalidad, en trance de señalar la sanción penal definitiva.

   El motivo ha de decaer.

   Recurso de Narciso .

El primer motivo formalizado por este recurrente lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr ., considerando infringido el art. 24-1 C.E . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la razón de la misma la impugnación de la audición de las cintas magnetofónicas en el plenario, a pesar de no haberlo interesado ninguna de las partes.

El motivo coincide con el número primero del recusrso interpuesto por Verbenas y Jenaro, y allí debemos remitirnos, dando por reproducidos los argumentos oportunamente expuestos. Es obvio que el Fiscal no lo solicitaba, pero la lectura de las transcripciones debidamente adveradas o cotejadas por la fe pública judicial, permitía legítimamente introducir el contenido de las mismas al plenario, con posibilidad de valorarlas por parte del tribunal. El uso por parte de este último del art. 729-2 L.E.Cr . sólo puede ser atribuible a una iniciativa judicial que intensifica las garantías en favor de los imputados, comprobando el contenido ya adverado por el Secretario judicial.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo siguiente (2º) alega, vía art. 5-4 LOPJ ., violación del art. 18-3 C.E. en relación al 24 del mismo Texto fundamental por quebrantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

De modo concreto entiende que falta en el auto habiliante el razonamiento fáctico y jurídico preciso para adoptar tal decisión y desde luego no se dio traslado de la petición invasora del derecho fundamental a la intimidad al Mº Fiscal, como prevén las leyes procesales. Según el recurrente no aparece unida a la causa la diligencia de recepción por parte del Mº Fiscal. El planteamiento y argumentos no difieren de los alegados en el motivo 3º por los recurrentes Verbenas y Jenaro, al cual nos remitimos, dando por desestimado el presente.

Con igual anclaje procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr .), en el motivo tercero alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E .

1. Niega la existencia de prueba de cargo con efectividad para desvirtuar el derecho que alega, debiendo prevalecer sus afirmaciones, como interpretación más razonable. El recurrente sostiene que un amigo suyo (el coacusado que le proveyó de la droga para transportarla) le entregó un paquete cuyo contenido ignoraba para que lo hiciera llegar a determinadas personas en Jerez, aprovechando que se trasladaba provisionalmente a aquella ciudad para presenciar una competición deportiva.

   En diez apartados analiza una serie de datos que reforzarían la versión por él relatada, particularmente que no era drogadicto y que desconocía el contenido del paquete.

2. Los argumentos dados no pueden prosperar. El recurrente no niega la existencia de prueba incriminatoria, sino que discrepa de la interpretación dada por el tribunal. Aunque sostenga el desconocimiento del contenido del paquete, reconoce, porque no puede negarlo, que fue su portador desde Madrid a Jerez, donde lo entregó a quien se le dijo. Pues bien, la Sala concluyó que era pleno conocedor de su contenido (de no entenderlo así, nos hallamos ante un supuesto de ignorancia deliberada, que fundamenta el dolo eventual) y ello por una determinante razón, cual es, que un valor de más de 75.000 euros no se entrega a una persona, sin prevenirle de las precauciones especiales que debe obervar para el transporte de una mercancía tan preciada.

   Junto a la prueba fundamental, que acredita que fue el autor del transporte de una gran cantidad de droga, el tribunal contó con otras probanzas, que constituyen fuertes indicios de cargo que inexorablamente apuntan a la culpabilidad del acusado. Entre éstas citamos:

   1. las conversaciones telefónicas intervenidas, particularmente las mantenidas entre el recurrente y Verbenas, de las que se infiere que éste había concertado una cita en lugar conocido, al que habían acudido en ocasiones precedentes.

   2. testifical de los policías actuantes, que explican la entrega de la caja, en la que se apreciaba el

      contenido de tres paquetes con una ingente cantidad de pastillas de éxtasis.

   3. el intento de fuga del recurrente cuando vio que detenían a Verbenas, que resultaba injustificado

      de no haber conocido la ilicitud del contenido del paquete.

      Por lo expuesto resulta llano concluir que el tribunal dispuso de prueba legítima, legalmente obtenida y practicada en juicio con respeto a los principios que lo rigen que fue valorada por el tribunal con pleno acomodo a las leyes de la ciencia y la experiencia.

      El motivo ha de rechazarse.

Por igual cauce procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr .) en el siguiente motivo se alega infracción del art. 66-2º en relación al 21-6º C.P ., por haber estimado una atenuante como muy cualificada, rebajando el tribunal de instancia un solo grado la pena, pudiendo hacerlo en dos.

La causa de impugnación coincide con el motivo 10º de Verbenas y Jenaro y los argumentos allí expuestos deben darse por reproducidos.

El impugnante hace hincapié en que debió personalizarse más la atenuación considerando la actitud de cada acusado, dejando constancia de que él no hizo nada especial para dilatar la duración de la causa. En realidad, tampoco el acusado que recurre hizo notar al tribunal su interés para que impulsara el procedimiento o los perjuicios que su retraso le iban a producir. El silencio o pasividad hizo que se aprovechara, como todos los demás, del inusitado retraso, y ello a pesar de no existir problema alguno sobre la posible prescripción que en este caso no era posible atisbar.

Tal actitud pasiva también le es imputable al recurrente, pues constituye un dato harto repetido en la práctica forense que los acusados y sus letrados son propensos a ralentizar las causas con finalidades muy diferentes, muchas de ellas plenamente legítimas. En nuestro caso no se conocen y por tanto el tribunal actuó en consecuencia, favorenciendo a todos con la rebaja de un grado de pena, que razonó suficientemente.

El motivo ha de decaer.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo quinto, interesa la estimación de la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades (art. 21-4, en relación al 21-6 C.Penal ).

1. La razón es la actitud colaboradora que en todo momento mostró el recurrente y que la propia sentencia se lo reconoce en el fundamento jurídico séptimo, al señalar que "su conducta ha servido para poder condenar a otro inculpado" . Nos dice el impugnante que también en la instancia interesó tal atenuación, pero el tribunal se confundió con la atenuante de drogadicción, no respondiendo a la petición del mismo. Es cierto, aunque no aparezca recogida tal pretensión atenuatoria en el Antecedentes 3º de la sentencia, que fue oportunamente formulada en las conclusiones definitivas.

2. Planteada como cuestión de fondo es posible dar respuesta a la atenuante analógica pretendida. La atenuante 4ª, es personal o autofavorecedora, así que la confesión a las autoridades de la infracción o de la autoría del hecho, ni se produjo ni tuvo sentido, ya que el descubrimiento del delito fue obra del esfuerzo policial, particularmente como consecuencia de las conversaciones telefónicas. La entrega del paquete con la droga le incriminaba de lleno en el hecho delictivo y su autoría quedaba fuera de toda duda.

Por su parte al día de hoy el acusado no admite su responsabilidad en el hecho, al sostener que desconocía el contenido de las cajas; luego, mal puede beneficiarse por una confesión de la participación en el hecho delictivo al exculparse de él.

La policía disponía de datos para descubrir la identidad de la persona que le entregó la droga, limitándose el recurrente a favorcer la investigación, que no es lo mismo que confesar a las autoridades la infracción. Por otro lado, la mayor parte de las hipótesis en que esta Sala estima la atenuante analógica (y ésta no es ninguna de ellas) se refieren a la ausencia del requisito temporal relativo a la iniciación del procedimiento contra el sospechoso, esto es, cuando la confesión se produce con posterioridad a la incoación del proceso, entendiendo por tal las diligencias policiales.

Sin embargo, aun no integrando tal comportamiento la atenuante pretendida, ni tampoco ser susceptible de reputarse analógica, esto es, similar en su significación lenitiva a la de confesión, el tribunal al reconocer esa colaboración ha admitido una repercusión beneficiosa en la cuantía de pena, conforme al art. 72 C.P . y es en tal sentido en el que se considera.

Por tanto, el motivo debe rechazarse, al haber sido computado el hecho por el tribunal a la hora de individualizar la pena y aunque no haya tenido una intensidad favorecedora notoria, no cabe olvidar que el hecho nuclear por el que se condena rezumaba una destacada gravedad, por la gran cantidad de droga objeto del delito (art. 369-6 C.P .), amén de que la pena no permitía mayor rebaja una vez decidido el descenso en un grado y no en dos.

El motivo ha de declinar.

En el último de los motivos planteados por este recurrente se aduce quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3 L.E.Cr .

1. El censurante invoca incongruencia omisiva, afirmando que en la sentencia que se recurre se omite toda mención o razonamiento sobre la proposición de indulto efectuado por la defensa en momento procesal oportuno que curiosamente no se trascribe en el acta del juicio oral, pero puede colegirse "de visu" en la visualización del CD que recoge el acto de la vista.

   Al margen de la omisión, la parte recurrente entiende que se dan todos los requisitos para que el órgano sentenciador, dado el momento procesal, este Alto Tribunal, inste la solicitud de indulto dadas las circuntancias personales, familiares, laborales y sociales que concurren en el mismo.

2. Como bien apunta el Mº Fiscal, la Audiencia Provincial no ha quebrantado en absoluto los cánones procesales, toda vez que la petición de indulto debe realizase en el momento procesal oportuno (una vez firme la sentencia, y no en la misma como prevé la ley de Jurado), no siendo por tanto el propósito de solicitarlo en caso de condena una verdadera pretensión procesal. Por ello, al no pronunciarse sobre tal cuestión, la Sala de instancia no ha incumplido su deber de juzgar, concretamente, de resolver en sentencia sobre las pretensiones jurídicas deducidas por las partes en el juicio oral.

   Además, los Tribunales de justicia, aunque pueden excepcionalmente instar las peticiones de indultos pertinentes, la mecánica de proceder usualmente es que la solicitud parta del afectado que es el que posee verdadero interés, ya que si los tribunales imponen una pena, en principio es para que se cumpla, limitándose el órgano jurisdiccional a informar en el expediente, en sentido favorable o desfavorable, según estime pertinente, cuya decisión corresponde al Jefe del Estado a propuesta del Gobierno de la Nación. Incluso la facultad de informar, la posee el órgano que dictó sentencia en la instancia, salvo que el Tribunal Supremo dicte una segunda sentencia en lugar de limitarse a confirmar la recurrida, en cuyo caso es esta Sala la competente para emitir informe.

   El motivo, por todo ello, debe decaer.

   Recurso de Simón .

El primero de los motivos que interpone este recurrente lo residencia simultáneamente en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. al considerar no desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E . 1. Para enervar el derecho presuntivo alegado se precisa una mínima actividad probatoria de cargo que este acusado entiende no concurrió en la causa. La única prueba incriminatoria -según su tesis- fueron las declaraciones del coprocesado Narciso, respecto a las cuales halla ciertas contradicciones. Pero al tratarse del testimonio de un coimputado, según una abundante jurisprudencia constitucional (véanse S.T.C. 17/2004 de 23-febrero; 340/2005 de 20-diciembre; 34/2006 de 13-febrero; 160/2006 de 22-mayo; 258/2006 de 11-septiembre; 277/2006 de 25-septiembre; 230/2007 de 5-noviembre; 91/2008 de 21-julio; 102/2008 de 28-julio y 148/2008 de 17 -noviembre), es preciso la concurrencia de corroboraciones objetivas o externas que garanticen la veracidad de un testimonio de persona a quien no se toma juramento y puede resultar repercutido favorablemente en su posición procesal, merced a la atribución al codelincuente de la responsabilidad del hecho (declaración heteroinculpatoria).

El juzgador ha acudido a estas corroboraciones, pero su valoración probatoria o capacidad confirmatoria del testimonio del coacusado es dudosa o discutible, desde su óptica defensiva. Se hace preciso, pues, revisar el proceso racional de convencimiento que realiza el juzgador.

A continuación el recurrente analiza las distintas declaraciones de Narciso, en busca de contradicciones, para detenerse luego en el análisis de las corroboraciones de las que se ha servido el tribunal para alcanzar su convicción.

2. El recurrente más que analizar la existencia de prueba y sus corroboraciones, lleva a cabo una valoración de todas ellas, lógicamente parcial e interesada. En principio entiende que la implicación en los hechos por parte del coacusado, liberaba o reducía su responsabilidad, cuando ello no es así. Si en su defensa Narciso adujo que desconocía el contenido de las cajas, la situación probatoria no le favorecía ni le perjudicaba por el hecho de identificar a la persona que le dio el paquete conteniendo droga.

   Por otro lado, las contradicciones detectadas son secundarias y se refieren a su posición defensiva respecto a la ignorancia del contenido del paquete o a aspectos irrelevantes, como afirmar que le pagó Simón el viaje, pero no distinguiendo o declarando indistintamente, que le reintegró lo pagado o le facilitó el dinero para el billete. Sin embargo, en lo que fue contundente y persistente es en la identificación de la persona que le dio el paquete.

3. Con el carácter de corroboraciones en la causa han mediado diversas:

   1. en primer lugar el giro postal que verificó Verbenas a la cuenta del recurrente, cuyo documento acreditativo apareció en casa del propio Verbenas .

   2. las explicaciones absurdas e inconsistentes del recurrente para justificar la transferencia, carentes de cualquier sustento acreditativo, cuando de ser cierto mediaría necesariamente una documentación. Aun reconociendo el hecho de la recepción del giro, éste sostiene que no puede perjudicarle una interpretación sesgada, conceptuando dicha transferencia bancaria como pago parcial de la droga. Mas, en tal extremo el tribunal de instancia ha inferido razonablemente que tenía relación con las transacciones de droga, como explicación más plausible.

   3. el coacusado Narciso al efectuar una llamada desde Comisaría una vez detenido, la hizo a Simón, según han testimoniado los agentes policiales, lo que es sugerente de que se hallaba inmerso en la transacción proyectada.

   4. en el móvil de Verbenas aparece el número de teléfono perteneciente a Simón, con la denominación " Simón ": NUM004, sin dar explicaciones satisfactorias de ese hecho (ver hechos probados).

   Con todos esos datos la inferencia del tribunal no es, ni mucho menos, absurda e irracional, por lo que en este trance procesal no cabe sustituirla por la del recurrente ni por la de este Tribunal, toda vez que se acomodó a las pautas o criterios de la ciencia, la lógica y la experiencia.

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en el segundo motivo estima indebidamente aplicado el art. 368 y 369-6º C.Penal .

1. El motivo es consecuencia del anterior y se formula partiendo de la prosperabilidad del primero. Así, nos dice que debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia y no existiendo prueba apta para desvirtuarlo, al contar sólo con el testimonio de un coimputado, no puede considerarse autor del hecho por el que se le condena. Discute la racionalidad de la inferencia y no halla en el art. 368 C.P . una conducta

   que pueda atribuirse al mismo.

2. El cauce en el que se asienta un motivo de esta naturaleza obliga a respetar el factum en todo su contenido, órden y significación. De él, quizás la conducta desplegada por el recurrente sea la más grave, ya que es quien consigue la droga y se sirve de un tercero para hacerla llegar a los compradores que la distribuyen a otras personas, obteniendo con tal actividad muy sustanciosas ganancias, lógicamente a costa de la salud de otros.

   El vendedor de droga es conocedor de los canales de suministro y consigue la droga para negociar con ella, vendiendola a otras personas, figurando dentro del entramado delictivo como origen de la cadena de distribución.

   Siendo los hechos subsumibles en el art. 368 y 369-6 C.P ., procede rechazar el motivo.

En el tercero de los motivos, con sede en el art. 5-4 lOPL y 852 L.E.Cr . considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 de la C.E .

El recurrente aunque no intervinieran su teléfono, ni tampoco ninguna conversación suya como tercero interlocutor, considera que la diligencia de investigación decisiva para descubrir la operación ilícita, fueron las intervenciones telefónicas y en efecto en cuanto repercuten en el descubrimiento de unas transacciones de droga (pastillas de éxtasis), en las que él se hallaba implicado, posee legitimidad para impugnarlas. Los argumentos impugnativos están en la misma línea que los aducidos por los recurrentes Verbenas y Jenaro (motivo 3º), por lo que debemos remitirnos a lo allí expresado.

El motivo debe desestimarse.

En el cuarto y último motivo, a través del cauce procesal previsto en los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. se considera infringido el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24 C.E .

La razón de la protesta es la no disminución en dos grados de pena al estimar una atenuante muy cualificada (dilaciones indebidas).

El recurrente no ha elegido la vía adecuada, pues lo que rechaza realmente es el ejercicio del arbitrio previsto en el art. 66-2 C.P . La atención del motivo la centra en la duración total del proceso como sustrato fáctico de la atenuación, cuando ello es un simple dato, ya que calificadas de "indebidas" las dilaciones, una duración del proceso relativamente larga puede estar justificada. Lo determinante es la pasividad o inactividad en el impulso procesal achacable a las autoridades encargadas de dirigir y conducir el proceso.

En cualquier caso la censura formulada coincide con la llevada a cabo por los recurrentes Verbenas y Jenaro y la respuesta debe ser idéntica.

El motivo no puede prosperar.

La desestimación de todos los motivos hace que se rechacen los diversos recursos entablados, imponiendo las costas a todos los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.