STS 526/2008, 21 de Julio de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:4602 |
| Número de Recurso | 19/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 526/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación que, ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Millán por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia nº 428/2007, de fecha 16/4/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en la causa Rollo nº 48/2005, dimanante del Sumario nº 7/2005 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.
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El Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid siguió el Sumario nº 7/2005 contra Millán, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que, con fecha 16/4/2007, dictó la sentencia nº 428/2007, que contiene los siguientes hechos probados:
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de Millán Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Millán por infracción de ley y de precepto constitucional se basa en los siguientes motivos de casación:
Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española
Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.-
Infracción de ley, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.
Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
Por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como complementario del anterior por inaplicación de la eximente incompleta solicitada.
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/7/2008.
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Un primer motivo ha sido deducido por el cauce previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denunciando la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, reconocido en el art. 18.3 de la Constitución (CE ), en el art. 8 del Tratado de Roma sobre Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el art. 17 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos; con las consecuencias previstas en el art. 11.1 LOPJ.
Se aduce al respecto que, sin auto motivado, se ha llevado a cabo la apertura de un paquete, cuyas características se desconoce por cuanto no ha estado presente en el juicio oral y que ha de reputarse postal.
La Jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional fechado el 4/4/1995, señala que los paquetes postales han de ser reputados correspondencia, amparados por la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones, porque pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial, pero precisa que tal garantía no es aplicable cuando se trate de paquetes con etiqueta verde, que supone la aceptación en que se controle su contenido, o cuando, por su tamaño o peso, o por la documentación que ostente, se evidencia la ajeneidad a mensajes personales. Véanse la sentencia del 20/2/2007 y las que cita, TS.
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Consta documentalmente (folios 1, 2, 3, 9, 12 y 76 y siguientes) que el 20/1/2005 se hallaba en el recinto aduanero del aeropuerto de Barajas un paquete de 5,4 kgs, en que se expresaba que contenía hilo, remitido por Jose Daniel, Bogotá- Colombia, y tener como destinatario a Bernardo, CALLE000 NUM000, Algeciras, Cádiz-España. También consta que, sometido a rayos X, presentaba el contenido una forma que podría corresponder a estupefacientes. Lo cual ha sido ratificado en el juicio, como testigos, por miembros de la Guardia Civil.
Consta asimismo documentalmente que el Juzgado de Instrucción 22 de Madrid acordó, el 20/1/2005, la entrega controlada del paquete, con arreglo al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), al destinatario; y mediante nota obrante al folio 44 firmada por el acusado y ratificada por el miembro de la Guardia Civil que intervino en se acto y ha declarado en el juicio, que, el 26/1/2005, el paquete fue entregado a Millán en la dirección que expresaba el paquete.
Mediante diligencia extendida por el Sr. Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Algeciras, y declaraciones de miembros de la Guardia Civil, se acredita que el paquete fue abierto, en dependencias del Juzgado, por aquel Secretario ayudado por los agentes policiales, que tomaron allí las fotografías obrantes a los folios 76 a 79.
El art. 334 LECr. ordena que el Juez recoja y conserve los efectos e instrumentos que puedan tener relación con el delito. El recurrente alega que la ausencia del paquete durante el juicio ha impedido que la Sala y la Defensa constataran la forma, estructura y morfología de aquél; pero ello no es así pues han dispuesto del referido reportaje fotográfico. Asunto distinto es el relativo a las características del real contenido, sobre lo que luego volveremos.
No ha sido vulnerado en aspecto alguno el derecho al secreto de las comunicaciones postales.
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El segundo motivo, formulado por el cauce del citado art. 5.4 LOPJ, se refiere, a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, reconocidos en el art. 24.2 CE ; en relación con el art. 334 LECr.
El fundamento que se aduce es la falta de unión e incorporación a la causa del paquete como pieza de convicción.
En cuanto al recipiente, hemos de remitirnos a lo ya expuesto.
Por lo que concierne al contenido, el técnico analista Sr. Gregorio y la Jefe de Sección Sra. Edurne, pertenecientes a la Dependencia de Sanidad de Algeciras, tras analizar lo ocupado y expresando las técnicas realizadas, emitieron informe sobre naturaleza, peso y "riqueza". Doña Edurne y Gregorio ratificaron ante el Juez aquel informe.
La Guardia Civil había solicitado la destrucción de la droga. EL Ministerio Fiscal y la Defensa manifestaron que no se oponían a la destrucción, siempre que se dejaran, dijo la Defensa, muestras suficientes para su análisis por Sanidad Exterior. Invocando el art. 338 LECr., el Juez acordó aquella medida si se dejaban muestras.
En el acto del juicio oral el perito Don. Gregorio ratificó el informe; aunque, por un error material manifiesto, el Tribunal confunda el nombre de ese perito con el de otro que también dictaminó sobre extremo distinto.
Con todo ello ninguna indefensión o vulneración de las garantías del proceso pueden entenderse producidas en relación al continente o al contenido del paquete.
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El tercer motivo ha sido planteado por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
Parte el fundamento aducido por la Defensa de que había impugnado el informe de los peritos sobre la sustancia intervenida, a pesar de lo cual no acudieron al juicio oral a ratificarlo. Pero, además de que el dictamen había sido ratificado durante la instrucción, el técnico Don. Gregorio fue sometido durante el juicio oral a las preguntas formuladas por Fiscal y Defensor; y éste no formuló objeción alguna a que no actuara también personalmente en el juicio Doña. Edurne. La oralidad, publicidad y contradicción quedaron satisfechas; y no cabe desconocer la doctrina de esta Sala -véase como la recoge la sentencia de 11/1/2008 - respecto a que los informes periciales sobre drogas emitidos por laboratorios integrados en organismos oficiales especializados cubren la exigencia de duplicidad de peritos contenida en el art. 459 LECr, cuando reflejan el resultado de pruebas analíticas realizadas con arreglo a protocolos científicos por el personal técnico de aquellos organismos.
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En el motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se achaca a la sentencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE.
Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el control en la casación se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.
Y, en orden a la prueba indirecta, es admitida para desvirtuar la presunción de inocencia, si: existe más de un indicio, o uno de excepcional significado, los hechos-base de los indicios están directamente acreditados, los indicios estén interrelacionados entre sí y relacionados con el hecho derivado, la inferencia esté explicada y sea racional. Véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.
La Audiencia expone, como prueba directa con la que ha contado, respecto a la intervención del acusado, con la declaración en el juicio, como testigo, del miembro de la Guardia Civil NUM001, quien declara que, en la vivienda que figura en el paquete, Millán se hizo cargo de él tras algunas reticencias. A lo que debe añadirse el documento de recepción firmado por el acusado.
A ello agrega la Audiencia el factor indirecto, directamente acreditado mediante el acta de entrada y registro en aquella vivienda, consistente en el hallazgo y dentro de ella de un papel-servilleta con el nombre de Bernardo y el número de teléfono del acusado.
Y, respecto al curso del paquete y la naturaleza de su contenido, se ha dispuesto con las declaraciones en el juicio de otros dos miembros de la Guardia Civil actuantes, y con el informe pericial.
Frente a todo ello objeta el recurrente, además de las nulidades sobre las que ya hemos tratado, que el paquete no iba dirigido a nombre del acusado, que en su domicilio no existían útiles para manejar la droga, y que, dice él, el paquete anterior no fue recogido por Millán quien no había escrito los datos que figuraban en la servilleta. Objeciones que carecen de fuerza como para apreciar que en la estructura discursiva del Tribunal a quo se haya producido quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, norma de Lógica o principio o regla de otra ciencia.
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En el motivo quinto, por infracción de ley, se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr., la no aplicación del art. 16 del Código Penal (CP ) en relación con el art. 368, porque se trata de un supuesto claro de tentativa.
La Jurisprudencia de esta Sala -véanse sentencias de 22/6/2005 y 22/11/2005 - señala que el delito previsto en el art. 368 CP es de mera actividad y de riesgo abstracto, resultando, en principio, difícil concebir grados o tipos de imperfecta ejecución; pero, sin embargo, admite la posibilidad de apreciar tentativa y no consumación, en casos de envío de droga, mediante paquete de correos, desde el extranjero a España, cuando el acusado no haya tenido intervención, en la operación relacionada con la droga, previa al intento fallido de conseguir su posesión inmediata y material. Requisito que no cabe colegir se dé cuando es el acusado quien ocupa y tiene como domicilio desde meses antes la vivienda que figura en el destino del paquete.
No es razonable pensar que una persona se desprenda de la droga que, en el mercado ilícito, alcanzaría el valor de 370.244,97 euros, remitiéndola al domicilio de persona desconocida. Lo cual significa que Millán tuvo alguna disponibilidad el envío, y de la droga que contenía, desde antes del enervante control oficial, momento en que el delito ya estaba consumado.
Bastaba, para la intervención del acusado en la consumación, con aquella disponibilidad, aunque fuera mediante posesión mediata, que tuvo de la droga desde que salió de manos del remitente.
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El sexto motivo, formulado por la vía del art. 5.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del art. 24.1 CE en orden a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
La exigencia de motivación de las sentencias establecida en el art. 120.3 CC enlaza con la proscripción de la arbitrariedad proclamada en el art. 9.3 y con el mencionado derecho a la tutela judicial efectiva.
El recurrente delimita el motivo en la falta de motivación por la Audiencia de la no aplicación de la tentativa a la actuación de Millán.
Tal invocación del recurrente implica desconocer las detalladas explicación y justificación que, con cita jurisprudencial, ha llevado a cabo la Audiencia en el quinto de sus fundamentos jurídicos y que ahora es aceptado.
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El motivo séptimo ha sido deducido, en el cauce del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, en cuanto la sentencia expone que no puede sostenerse hábito de consumo que permita apreciar déficit alguno de imputabilidad que impidiera al acusado comprender notablemente, en el momento de cometer los hechos, la ilicitud de la conducta o de comportarse según dicha comprensión.
La doctrina de esta Sala equipara, para los fines del art. 849.2º LECr., los informes periciales a los documentos si aquéllos evidencian el error del juzgador, no son contradichos por otros medios probatorios, el Tribunal ha desconocido o se aparta de ellos en elementos transcendentes -véanse sentencias de 30/4/1999 y anteriores que cita, TS-.
En el recurso se cita como elemento de contraste el informe pericial emitido el 15/1/2007 por los médicos Sres. Sergio y Juan Pedro y ratificado en el juicio oral, sobre que Millán es consumidor de alcohol y cocaína con siete años de evolución, y que el consumo, tanto agudo como crónico, de las sustancias mencionadas provoca disminución de las capacidades volitivas e intelectivas de Millán.
Mas ya la Audiencia ha explicado que <
> Y, ante la racionalidad de tal explicación, no puede sostenerse sino que la Audiencia se ha apartado fundadamente del informe de los médicos.
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El motivo octavo ha sido deducido en la vía del art. 849.1º LECr., por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1ª en relación con los números 1 y 2 del art.20 CP o la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2ª.
Mas hemos dejado sentado que no cabe entender acreditada una drogadicción que afectara a las funciones síquicas del sujeto o que, siendo grave, fuera relevante motivacionalmente en orden al hecho. Carece de apoyo el motivo; además de que la sentencia ya ha individualizado la pena de prisión en el mínimo, como si concurriera una atenuante ordinaria.
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Los motivos deducidos han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Millán contra la sentencia dictada, el 16/4/2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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